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BAG zur Umgehung des Anschlussverbots nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG bei befristeten Arbeitsverhältnissen

Die Klägerin war zunächst befristet bei der Bundesagentur für Arbeit als Arbeitsvermittlerin angestellt worden. Danach schloss sie mit der beklagten Stadt einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag ohne sachliche Begründung der Befristung, ab. Die Beklagte stellte die Klägerin der Arbeitsagentur auf Grundlage eines Personalgestellungsvertrags zur Verfügung, so dass sie an exakt gleicher Wirkstätte als Arbeitsvermittlerin weiter arbeiten konnte. Nach Ablauf der „zweiten“ Befristung wandte sich die Klägerin gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, BAG Urteil vom 04.12.2013, 7 AZR 290/12.

Keine tatbestandsmäßige Vorbeschäftigung ohne Personenidentität auf Arbeitgeberseite

Das BAG hat bereits sehr früh herausgearbeitet, dass das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht mit dem Arbeitsplatz oder dem Beschäftigungsbetrieb verknüpft ist, Urteil vom 16.07.2008, 7 AZR 278/07. Es komme einzig auf den Begriff des „Arbeitgebers“ an. Dieser sei allein der Vertragsarbeitgeber, also derjenige, mit dem der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Seien der erste und der nachfolgende Arbeitgeber nicht identisch, so liege in Hinblick auf das erste befristete Arbeitsverhältnis keine Zuvorbeschäftigung vor, die die zweite Befristung unzulässig werden ließe. So auch im vorliegenden Fall, der nicht der Regelung des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG unterfalle.

Einschränkung durch Treu und Glauben, § 242 BGB

Das BAG führte weiter aus, dass die Bezugnahme der Beklagten (zweiter Arbeitgeber) auf die in § 14 Abs. 1 S. 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsvertrags durch den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, eingeschränkt sein könne. Obwohl beide Arbeitgeber zwar personenverschieden seien, sei ihr Vorgehen als rechtsmissbräuchlich zu bewerten, wenn sie in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken aufeinanderfolgende Arbeitsverträge mit einem Arbeitnehmer abschlössen, um auf diese Weise sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. Kriterien hierfür seien eine tatsächliche und rechtliche Verbundenheit beider Arbeitgeber, sowie ein gleichbleibender Arbeitsplatz. Ein weiteres Indiz liege darin, dass sich der Arbeitnehmer auf Betreiben des ersten Arbeitgebers beim zweiten beworben habe, so das BAG. Da die Beklagte hierzu keine Stellung bezogen hatte, wurde der Rechtsstreit zur erneuten Tatsachenklärung an das Landesarbeitsgericht zurück verwiesen.

Zeitlich nicht befristete Überlassung eines Leiharbeitnehmers führt nicht per se zur Festanstellung

Das BAG hat mit Urteil vom 10.12.2013, 9 ARZ 51/13, einen Fall von höchster Brisanz entschieden: „Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Leiharbeitnehmer zu überlassen, kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmer entgegen der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt“.

Kein „fingiertes“ Arbeitsverhältnis bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung

Das BAG stellte klar, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur dann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiere, wenn die Überlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers erfolge. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch gebe das Unionsrecht kein anderes Ergebnis vor, denn es sehe keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Vielmehr sei diese Regelung den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen worden, die aus zahlreichen Sanktionen wählen könnten. Bislang wurde hierzulande nicht ausdrücklich geregelt, wie lange „nicht nur vorübergehend“ dauert. Im schwarz-roten Koalitionsvertrag findet sich jüngst nun eine Befristung von eineinhalb Jahren.

Kläger war seit drei Jahren beim Entleiher tätig

Der Kläger war seit drei Jahren bei dem Entleiher tätig und forderte eine höhere Vergütung sowie eine Festanstellung. Nach seiner Auffassung basierte sein Arbeitsvertrag auf einer verbotenen Arbeitnehmerüberlassung. Die Verleihfirma, bei der er eigentlich angestellt sei, werde nur als „Scheinverleiher“ tätig. Das BAG konnte aus dieser Argumentation keine Erkenntnisse zugunsten des Leiharbeitnehmers ziehen. Vielmehr stellte es klar, dass die Entscheidung, ob der Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend überlassen wurde, offenbleiben könne, da die Verleihfirma jedenfalls eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze. Es obliege dem Gesetzgeber und nicht den Arbeitsgerichten, entsprechende Sanktionen an einen nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers zu knüpfen. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könne jedenfalls nicht in analoger Anwendung herangezogen werden, da es sich nicht um eine planwidrige Regelungslücke handele.

Sozialauswahl vor betriebsbedingter Kündigung auch bei Leiharbeitnehmern

Das BAG hat in seinem Urteil vom 20.06.2013, 2 AZR 271/12, auf die Klage eines Leiharbeitnehmers hin entschieden, dass bei der betriebsbedingten Kündigung eines Leiharbeitsverhältnisses eine Sozialauswahl zu treffen sei, die alle objektiv miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer der Verleihfirma einbezieht. Dabei sei unerheblich, bei welchem Entleiherbetrieb sie beschäftigt sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz müsse vertraglich vereinbart sein oder sich aus der Natur des Leiharbeitsverhältnisses ergeben.

Beklagte Verleihfirma hat die Sozialauswahl fälschlich nicht durchgeführt

Der Leiharbeitnehmer war bei der beklagten Verleiherin seit 2004 beschäftigt. Die Entleiherin meldete ihn im Oktober 2010 bei der Verleiherin ab, da sie aufgrund schlechter Auftragslage keinen Bedarf mehr hatte, ihn zu beschäftigen. Die Beklagte erkundigte sich anschließend zwar noch bei einem weiteren Entleiherbetrieb, der zu ihren Kunden zählte, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers dort in Frage komme, was jedoch ohne Erfolg blieb. Weitergehende Anstrengungen unternahm sie nicht und kündigte das Leiharbeitsverhältnis betriebsbedingt zum Ende des Jahres 2010. Sie ließ sich ein, dass sie keine Verwendung mehr für den Kläger gehabt habe. Sie sei insoweit an die Vorgaben der Entleiherbetriebe gebunden, deren Nichtbeachtung Auftragsverluste nach sich ziehen könne. Das BAG entschied, genau wie die Vorinstanz, dass die Kündigung jedenfalls deshalb unwirksam sei, weil keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt wurde. Auf die Frage, ob die Beklagte dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG schlüssig dargelegt habe und ob eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger auf Dauer nicht mehr bestand, komme es hierbei nicht an.

Austausch gegen weniger schutzwürdigen Leiharbeitnehmer wäre möglich gewesen

Der Kläger trug vor, dass er schutzwürdiger gewesen sei, als mindestens drei weitere objektiv vergleichbare Leiharbeitnehmer der Verleiherin, die noch bei seinem alten Entleiherbetrieb beschäftigt seien. Das BAG führte aus, dass diese in eine Sozialauswahl einzubeziehen gewesen wären. Die Abmeldung des Klägers bei der Verleiherin durch den Entleiherbetrieb habe dem nicht entgegengestanden. Die Austauschbarkeit der Leiharbeitnehmer könne nur in Einzelfällen ausgeschlossen sein. Etwa dann, wenn der Überlassungsvertrag regele, dass ein bestimmter, namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen werden solle. Das war hier aber nicht der Fall.

Zeitarbeit: Chance oder Ausbeutung?

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer als Experte bei “Volle Kanne” zum Thema: “Zeitarbeit: Chance oder Ausbeutung?”

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer zu Gast im ZDF, “Volle Kanne”, zu den Top-Themen Leiharbeit und Zeitarbeit. Die Leih- bzw. Zeitarbeiter fühlen sich häufig ausgebeutet. Sie verdienen weniger Geld als ihre Kollegen und müssen den Betrieb nach dem zeitlich befristeten Einsatz wieder verlassen. Andere begreifen die Leih- bzw. Zeitarbeit als Chance auf eine Festanstellung. Der Experte Christoph J. Burgmer klärt auf über Risiken und Chancen.

Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher bei Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmer

Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dies ist nicht der Fall, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).

Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung oder verbotene Arbeitsvermittlung?

In seinem Urteil vom 22.11.2012 (11 Sa 84/12) hatte sich das LAG Baden-Württemberg mit der Frage zu beschäftigen, ob zwischen dem bei einem Personalverleiher unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, einem IT-Administrator, und dem Entleihbetrieb ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Zwischen dem Entleihbetrieb und dem Personalverleiher bestand eine so enge Verbindung, dass in Stellenanzeigen des Entleihers darauf hingewiesen wurde, dass die Einstellung über ein Personalverleihunternehmen erfolge. Der Entleiher kündigte den Personalüberlassungsvertrag mit dem Verleiher. Gleichzeitig suchte er auf seiner Homepage neue IT-Systemadministratoren. Da der Arbeitnehmer bereits mehrere Jahre ausschließlich in Einrichtungen des Entleihers tätig war, war er der Auffassung, dass es sich nicht nur um vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe, sondern dass der Personalverleiher verbotene Arbeitsvermittlung betreibe und lediglich als Strohmann für die Erstbeklagte tätig sei.

Anwendbarkeit des AÜG

Das LAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Zunächst sei das AÜG trotz § 1 Abs. 3 AÜG anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist das AÜG durch die praktizierte konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen. Hierfür reicht es aus, dass Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens verbunden sind. Das LAG führte aber aus, dass nach der ab 01.12.2011 geltenden Fassung des Gesetzes das Konzernprivileg nur dann eingreife, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Genau diesen Überlassungszweck aber hätten die Parteien des Arbeitsvertrags vereinbart und praktiziert.

„Vorübergehend“ als Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei der Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Personalverleiher unwirksam. Nach der genannten Vorschrift erfolge die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend, was vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen sei. Das Merkmal „vorübergehend“ sei Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung und schränke die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ein. „Vorübergehend“ diene der Abgrenzung zwischen einer Arbeitnehmerüberlassung und einer Arbeitsvermittlung. Bestehe beim Entleiher – wie im vorliegenden Falle – ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf, sei eine Arbeitnehmerüberlassung unzulässig. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setze voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies sei nur dann der Fall, wenn bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt wäre. Im Zeitpunkt der Überlassung müsse bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet sei, auch wenn die genaue Rückkehrzeit noch offen bleiben könne.

Rechtsfolge: Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher

Die unzulässige Arbeitnehmerüberlassung könne nur zur Folge haben, dass in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zu Stande komme. Für eine solche Rechtsfolge spreche, dass nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers die dauerhafte Überlassung nicht von der Verleihererlaubnis erfasst sein soll. Es biete sich deshalb an, diesen Fall der rechtswidrigen Überlassung für den Fall der fehlenden Erlaubnis wertungsmäßig gleichzusetzen. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses stelle zwar einen starken Eingriff in die Vertragsautonomie der Parteien dar, sie sei aber die wirksamste Sanktion und deshalb vorzugswürdig.

Entscheidung noch nicht rechtskräftig

Das Urteil des LAG ist noch nicht rechtskräftig, da unter dem Aktenzeichen 9 AZR 51/13 Revision beim BAG eingelegt wurde.

Mitbestimmung bei Einstellung von Arbeitnehmern eines fremden Unternehmens

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer berichtet über einen Beschluss des Bundesarbeitsgerichts. BAG, Beschluss vom 13.12.2005 – 1 ABR 51/04.

Soll in einem Betrieb ein Arbeitnehmer eingestellt werden, der Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens ist (z.B. ein Leiharbeitnehmer), so liegt hierin eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG nur, wenn der Arbeitgeber zumindest teilweise Personalhoheit besitzt und die typische Befugnis zur Entscheidung auch über Zeit und Ort der Tätigkeit besitzt („Weisungsbefugnis“).

Mitbestimmung bei Leiharbeit