Das BAG hat in seinem Urteil vom 20.06.2013, 2 AZR 271/12, auf die Klage eines Leiharbeitnehmers hin entschieden, dass bei der betriebsbedingten Kündigung eines Leiharbeitsverhältnisses eine Sozialauswahl zu treffen sei, die alle objektiv miteinander vergleichbaren Arbeitnehmer der Verleihfirma einbezieht. Dabei sei unerheblich, bei welchem Entleiherbetrieb sie beschäftigt sind. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz müsse vertraglich vereinbart sein oder sich aus der Natur des Leiharbeitsverhältnisses ergeben.

Beklagte Verleihfirma hat die Sozialauswahl fälschlich nicht durchgeführt

Der Leiharbeitnehmer war bei der beklagten Verleiherin seit 2004 beschäftigt. Die Entleiherin meldete ihn im Oktober 2010 bei der Verleiherin ab, da sie aufgrund schlechter Auftragslage keinen Bedarf mehr hatte, ihn zu beschäftigen. Die Beklagte erkundigte sich anschließend zwar noch bei einem weiteren Entleiherbetrieb, der zu ihren Kunden zählte, ob eine Weiterbeschäftigung des Klägers dort in Frage komme, was jedoch ohne Erfolg blieb. Weitergehende Anstrengungen unternahm sie nicht und kündigte das Leiharbeitsverhältnis betriebsbedingt zum Ende des Jahres 2010. Sie ließ sich ein, dass sie keine Verwendung mehr für den Kläger gehabt habe. Sie sei insoweit an die Vorgaben der Entleiherbetriebe gebunden, deren Nichtbeachtung Auftragsverluste nach sich ziehen könne. Das BAG entschied, genau wie die Vorinstanz, dass die Kündigung jedenfalls deshalb unwirksam sei, weil keine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchgeführt wurde. Auf die Frage, ob die Beklagte dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG schlüssig dargelegt habe und ob eine Einsatzmöglichkeit für den Kläger auf Dauer nicht mehr bestand, komme es hierbei nicht an.

Austausch gegen weniger schutzwürdigen Leiharbeitnehmer wäre möglich gewesen

Der Kläger trug vor, dass er schutzwürdiger gewesen sei, als mindestens drei weitere objektiv vergleichbare Leiharbeitnehmer der Verleiherin, die noch bei seinem alten Entleiherbetrieb beschäftigt seien. Das BAG führte aus, dass diese in eine Sozialauswahl einzubeziehen gewesen wären. Die Abmeldung des Klägers bei der Verleiherin durch den Entleiherbetrieb habe dem nicht entgegengestanden. Die Austauschbarkeit der Leiharbeitnehmer könne nur in Einzelfällen ausgeschlossen sein. Etwa dann, wenn der Überlassungsvertrag regele, dass ein bestimmter, namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen werden solle. Das war hier aber nicht der Fall.