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Ankündigung einer Krankschreibung kann zu außerordentlicher Kündigung führen

Die klagende Arbeitnehmerin erklärte der beklagten Arbeitgeberin, dass sie Schmerzen im Arm habe, welche sie an der Verrichtung einer zusätzlich übertragenen Arbeit hinderten. Die Beklagte ließ sich hiervon nicht beirren und bestand auf der Ausführung ihrer dienstlichen Anweisung, woraufhin ihr die Klägerin mit einer Krankschreibung drohte. Die Klägerin erkrankte anschließend arbeitsunfähig und die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich. Die Arbeitnehmerin wandte sich gegen sich Kündigung und bekam vor dem Arbeitsgericht und vor dem Landesarbeitsgericht Köln Recht, LArbG Köln, Urteil vom 29.01.2014, 5 Sa 631/13.

Drohung mit Erkrankung als außerordentlicher Kündigungsgrund

Das BAG führte bereits in einer Entscheidung vom 12.03.2009 aus, dass die Ankündigung einer bisher nicht aufgetretenen Erkrankung als Druckmittel gegenüber dem Arbeitgeber, ungeachtet ihres späteren Auftretens, an sich als Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet sei. Danach sei es dann nicht mehr relevant, ob die Erkrankung später tatsächlich eingetreten sei oder nicht, denn allein die Drohung des Arbeitnehmers stelle schon eine Pflichtverletzung dar. Diese liege darin, dass der Arbeitnehmer zu verstehen gebe, seine Rechte aus der Entgeltfortzahlungspflicht missbrauchen zu wollen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen.

Klägerin hatte bereits Schmerzen, auf die sie vorab hinwies

Der vorliegende Fall war jedoch anders gelagert, denn die Klägerin machte die Beklagte bereits im Vorfeld auf Schmerzen im Arm aufmerksam, die sie an der Übernahme der zugewiesenen Tätigkeit, nach ihrer Auffassung, hinderten. In einem solchen Fall, so das LArbG Köln, sei es zwar auch nicht erlaubt, die Erkrankung als Druckmittel zur Erreichung eines persönlichen Zwecks zu missbrauchen, allerdings müsse einer verhaltensbedingten Kündigung zunächst eine Abmahnung vorausgehen. Die außerordentliche Kündigung sei stets ultima ratio. Die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sei vorliegend nicht so groß, dass eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt wäre. Da die Beklagte keine Abmahnung ausgesprochen hatte, erklärte das LArbG die Kündigung für unwirksam und gab der Klägerin einen Weiterbeschäftigungsanspruch bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Strenge Anforderungen bei Kündigung wegen illegaler Downloads aus dem Internet

Der Kläger war als IT-Techniker beim Land Nordrhein-Westfalen beschäftigt. Ihm standen für seine Tätigkeit ein Desktop PC und ein Laptop-Rechner zur Verfügung. Im Februar 2010 erhielt die Arbeitgeberin, das Land NRW, ein anwaltliches Schreiben, das darauf aufmerksam machte, dass von einer ihr zugeteilten IP-Adresse urheberrechtlich geschützte Werke mittels des Filesharing-Systems BitTorrent heruntergeladen worden waren. Interne Ermittlungen ergaben, dass die IP-Adresse zu den Rechnern des Klägers gehörte. Auch die Staatsanwaltschaft begann zu ermitteln und erhob im Januar 2012 Anklage gegen den Mitarbeiter (Kläger). Die Arbeitgeberin kündigte den Arbeitsvertrag mit dem Kläger zunächst im November 2012 außerordentlich und abermals außerordentlich im Dezember 2012. Sie unterlag gegen die Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters in zwei Instanzen, zuletzt vor dem LArbG Hamm, Urteil vom 06.12.2013, 13 Sa 596/13.

Staatsanwaltschaft klagte den Mitarbeiter wegen zahlreicher Delikte an

Die zuständige Staatsanwaltschaft ermittelte gegen den Mitarbeiter wegen Verstößen gegen das Urheberrechtsgesetz, Unterschlagung, Betrugs und Computersabotage. Im Zuge der internen Ermittlungen bei der Arbeitgeberin stellte sich außerdem heraus, dass der Mitarbeiter kurz vor seiner Freistellung im Juni 2010 eine Konfigurationsdatei des Rechenzentrums der Beklagten verändert hatte. In der Folgezeit war es zu Systemausfällen und Fehlern gekommen. Ein Zusammenhang zwischen den Arbeiten und den Systemabstürzen ließ sich indes nicht nachweisen. Die Anklage wegen Unterschlagung rührte daher, dass der Mitarbeiter einen PC des Personalrats mit nach Hause genommen hatte. Ferner war ein sogenannter „NAS-Server“, der wegen Renovierungsarbeiten aus dem Büro des Mitarbeiters in einen Lagerraum hätte verbracht werden sollen, plötzlich nicht mehr auffindbar.

Es folgte die Einstellung des staatsanwaltlichen Ermittlungverfahrens gegen Zahlung einer Geldbuße

Der Mitarbeiter konnte sich indes erfolgreich gegen die Vorwürfe verteidigen, so dass das Ermittlungsverfahren nach § 153a StPO gegen Zahlung einer Geldbuße eingestellt wurde. So habe er den PC des Personalrats mit Einverständnis des Vorsitzenden mit nach Hause nehmen dürfen. Wo sich der „NAS“-Server befinde, wisse er nicht. Die Modifikationen an der Konfigurationsdatei seien notwendig gewesen, um das System am Laufen zu halten. Hinsichtlich der Urheberrechtsverstöße ließ er sich ein, dass auch andere Mitarbeiter Zugang zu seinen Rechnern gehabt hätten. Er erklärte ausdrücklich, dass die Annahme der Geldbuße kein Schuldanerkenntnis darstelle.

Arbeitgeberin konnte keine Pflichtverletzung nachweisen

Die Arbeitgeberin nahm die Vorwürfe trotz des eingestellten Ermittlungsverfahrens dennoch zum Anlass, die fristlose Kündigung nach Anhörung des Personalrats auszusprechen. In den späteren Kündigungsschutzverfahren gelang es ihr jedoch nicht, dem Kläger die für eine außerordentliche Kündigung notwendige Pflichtverletzung nachzuweisen. Das LArbG Hamm führte aus, dass es der Beklagten nicht gelungen sei, nachzuweisen, dass der Mitarbeiter (Kläger) für die Downloads verantwortlich sei. Ebenso könnten andere Mitarbeiter diese vorgenommen haben. Auch habe die Beklagte keine Beweise für eine Manipulation der Konfigurationsdatei durch den Kläger oder eine durch ihn vorgenommene Unterschlagung des „NAS“-Servers oder des PC des Personalrats führen können. Hinsichtlich der illegalen Downloads folgte das Gericht dem Vortrag des Klägers, der darlegen konnte, dass er während der Zeit zu der die Downloads durchgeführt worden waren, mitunter abwesend gewesen sei. Insoweit war der Vortrag der Beklagten, dass der Kläger auch einen zeitversetzten Download hätte anstoßen können, nicht erheblich.

Krank durch Schichtarbeit

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer als Experte bei „Volle Kanne“ zum Thema: „Krank durch Schichtarbeit“

Das Bundesarbeitsgericht hatte in letzter Instanz über die Kündigungsschutzklage einer Krankenschwester zu entscheiden. Es stärkte die Rechte von Schichtarbeitern, als es betonte, dass Arbeitgeber Rücksicht nehmen müssten, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt nicht mehr in der Lage sei, nachts zu arbeiten. Die Erkrankung rechtfertigte in keinem Fall eine Kündigung. Im vorliegenden Fall wurde der Arbeitgeber verurteilt, den entgangenen Lohn seit der Kündigung nachzuzahlen und die Klägerin weiter zu beschäftigen – allerdings nur noch tagsüber.

Beweisverwertungsverbote im Arbeitsgerichtsprozess

Der Mitarbeiter eines Großhandelsmarkts stand im Verdacht, Damenunterwäsche entwendet zu haben. Sein Vorgesetzter öffnete im Beisein des Betriebsrats den Spind des Mitarbeiters und wurde, nach eigener Einlassung, in einer Jackentasche des Mitarbeiters fündig. Eine erneute Kontrolle am selben Tag kam zu spät, der Spind war leer, die Unterwäsche weg. Der Mitarbeiter wusste nichts von der Durchsuchung und wollte zu dem Vorfall auch keine Stellung beziehen. Das Arbeitsverhältnis wurde schließlich fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt. Der Mitarbeiter klagte gegen die Kündigung und obsiegte, zuletzt vor dem BAG, Urteil vom 20.06.2013, 2 AZR 546/12.

Mitarbeiter war schon lange verdächtig

Der Mitarbeiter, der in der Getränkeabteilung beschäftigt war, stand schon lange in dem Verdacht, immer wieder Dinge unbezahlt mitgenommen zu haben. So wurden nach dem Vortrag des beklagten Arbeitgebers, Etiketten von vorverpackten Rosinenschnecken in den Papierkörben der Getränkeabteilung gefunden. Der Mitarbeiter habe sie vermutlich weggenommen und verzehrt. Am Tag der Durchsuchung des Spinds wurden Etiketten von Damenunterwäsche im Müll gefunden. Ein Abgleich bei der Buchhaltung ergab, dass die Waren nicht bezahlt worden waren. Chef und Betriebsrat verabredeten, eine Taschenkontrolle bei dem Mitarbeiter vor Verlassen des Arbeitsplatzes durchzuführen. Doch dazu kam es nicht, der Mitarbeiter sei am Tag der Spinddurchsuchung vor Dienstschluss gegangen. Man habe ihn auf dem Parkplatz zur Rede stellen wollen, doch er sei einfach in sein Auto gestiegen und davongefahren.

Abwägung im Einzelfall führte zu Beweisverwertungsverbot

Das Arbeits- und das Landesarbeitsgericht gaben der Kündigungsschutzklage des Mitarbeiters statt. Die Revision des Arbeitgebers zum Bundesarbeitsgericht blieb ohne Erfolg. Das BAG schloss sich den Ausführungen der Vorinstanz zum Nichtvorliegen eines wichtigen Grundes an. Die Pflichtverletzung des Mitarbeiters sei vom Arbeitgeber nicht hinreichend nachgewiesen worden. Die Verwertung von Beweismitteln, die heimlich und ohne Kenntnis des Mitarbeiters gewonnen worden seien, sei ausgeschlossen. Eine prozessuale Verwertung der Beweismittel scheide aus, denn die Beweiserhebung sei schon ein nicht zu rechtfertigender Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters gewesen. Auch sei der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt worden. So hätte als milderes Mittel durchaus eine Taschenkontrolle zur Verfügung gestanden. Wäre sie erfolgreich verlaufen, so hätte man erst danach zur Kontrolle des Spinds, als schwerwiegendster Maßnahme, übergehen dürfen. Die Erlaubnis des Betriebsrats zur Durchsuchung des Spinds, könne die unverhältnismäßige Maßnahme nicht rechtfertigen.

Auch im Profifußball – Kein vorheriger Verzicht auf Kündigungsschutzklage zulässig

Der Arbeitsvertrag des Trainers einer Profifußball-Mannschaft enthielt eine Klausel, wonach dieser zu Gunsten einer Abfindungsvereinbarung auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage verzichten sollte. Als ihm gekündigt wurde, zog er vor Gericht und berief sich auf seinen Kündigungsschutz. Das ArbG Aachen hielt die Kündigung für sozial ungerechtfertigt und stellte klar, dass der Kläger durch die Regelungen in seinem Arbeitsvertrag nicht wirksam auf eine Kündigungsschutzklage verzichtet habe, Urteil vom 22.02.2013, 6 Ca 3662/12. Die Besonderheiten des Profisports könnten keine andere Beurteilung rechtfertigen.

Kläger erhielt gleich zwei Kündigungen

Die Beklagte kündigte den Arbeitsvertrag mit dem Kläger am 03.09.2012 und überreichte ihm den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung, die er jedoch nicht unterschrieb. Im Fortgang schob die Beklagte weitere Gründe für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach. So sei der Kläger nicht in der Lage gewesen, seine Trainerrolle auszufüllen. Er habe taktische Fehler gemacht, die Jugendförderung vernachlässigt und schließlich zwei Drittel der ersten Mannschaft gegen sich aufgebracht. Unter Berücksichtigung der Gesetzmäßigkeiten im Profifußball sei die Kündigung gerechtfertigt. Das ArbG Aachen konnte aus dem Beklagtenvortrag jedoch nicht ersehen, welche konkrete Pflichtverletzung wann gerügt worden war, so dass es den Ausführungen der Beklagten nicht folgte, sondern die Kündigung vielmehr für sozial ungerechtfertigt hielt.
Auch die zweite Kündigung aus Januar 2013 konnte nicht überzeugen. Sie war auf die Klausel gestützt worden, dass der Beklagten ein Sonderkündigungsrecht zum 30.06.2013 zustehe, wenn die erste Mannschaft nicht zum Ende der Spielzeit 2012 / 2013 in die zweite Bundesliga aufsteige. Das ArbG Aachen führte hierzu aus, dass die Vereinbarung eines Sonderkündigungsrechts als absoluter Kündigungsgrund generell nichtig und die erneute Kündigung abermals sozial ungerechtfertigt sei. Der Arbeitnehmer könne, auch im Profifußball, schlichtweg nicht wirksam im Voraus auf seinen Kündigungsschutz verzichten, so auch das BAG in seinem Urteil vom 06.09.2007 – 2 AZR 722/06. Ein Verzicht sei nur nach Ausspruch der Kündigung möglich, aber genau das wollte der Kläger im vorliegenden Fall nicht und bekam Recht.

Kündigungsschutzklage unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH)

Das Arbeitsgericht Herne, Urt. v. 27.02.2013 – 5 Ca 2866/12, hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob die Drei-Wochen-Frist des § 4 S. 1 KSchG durch eine Kündigungsschutzklage, die nur für den Fall der Gewährung von Prozesskostenhilfe als erhoben gelten solle, gewahrt sei. Die „bedingte“ Klage wurde zwar fristgerecht bei dem zuständigen Arbeitsgericht Herne eingereicht, was aber nicht verhindern konnte, dass sie abgewiesen wurde: „eine Kündigungsschutzklage unter unbedingtem Vorbehalt der Bewilligung von Prozesskostenhilfe könne die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG nicht wahren“.

Klagen und Rechtsmittel grundsätzlich nur ohne Bedingung zulässig

Der Arbeitnehmer scheute das Prozessrisiko und die damit verbundene Kostenlast im Falle des Unterliegens. Das ist natürlich prinzipiell nachvollziehbar, bedarf aber einer näheren Betrachtung und gegebenenfalls einer Korrektur im Einzelfall, wenn beispielsweise evident auf der Hand liegt, dass die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, oder sonst gute Chancen bestehen, mit der Kündigungsschutzklage durchzudringen. Das LArbG Kiel ließ den Prozessbevollmächtigten des Klägers in einem ähnlich gelagerten Fall wissen, dass auch die Mittellosigkeit seines Mandanten kein Hindernis für eine rechtzeitige Klageerhebung darstelle. Die inhaltlichen Anforderungen seien nur gering, es stehe im Bedarfsfall die Unterstützung der Rechtsantragstelle zur Verfügung und der Arbeitnehmer werde im arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht mit einem Kostenvorschuss belastet, §§ 11, 12 GKG. Das LArbG Chemnitz schloss sich dem an und versagte noch weitergehend in einer solchen Konstellation die Möglichkeit eines Antrags auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage gemäß § 5 KSchG. Diese Vorschrift greift zum Schutz des Arbeitnehmers ein, der die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG unverschuldet versäumt hat.

Auswirkungen für die Praxis

Die obergerichtliche Rechtsprechung ist sich einig über die Frage der bedingten Klageerhebung. Es wird regelmäßig so sein, dass die Kündigungsschutzklage erst zu dem Zeitpunkt existent wird, da die aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 BGB, in der Gestalt der Bewilligung der Prozesskostenhilfe, eintritt. Dies dürfte stets nach Ablauf der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG der Fall sein, so dass die Kündigungsschutzklage verfristet ist, wenn man diesen Weg wählt. Das LArbG Kiel hat oben aufgezeigt, wie richtigerweise zu verfahren ist, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Kosten des Prozesses zu bestreiten, § 11a ArbGG. Wird der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mit der Klageerhebung in der Form einer Bedingung verknüpft, droht Klageabweisung und nicht selten ist auch für die nachträgliche Zulassung der Klage, § 5 KSchG, kein Raum mehr.

Keine Kündigung trotz Vorstellungsgespräch während Krankenstand

Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer hat während seiner Ausfallzeit durch sein eigenes Verhalten dafür Sorge zu tragen, dass er die Phase der Arbeitsunfähigkeit möglichst zügig überwindet. Das bedeutet aber nicht, dass er stets nur das Bett zu hüten hat, oder jedenfalls die eigene Wohnung nicht verlassen sollte. Vielmehr ist auf die je vorliegende Krankheit abzustellen, um ermessen zu können, welche Tätigkeiten einem Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit untersagt sind. Ein von einem Arbeitnehmer gezeigter Abkehrwille rechtfertigt nicht ohne weiteres die Kündigung. Solange der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten erfüllt, kann es ihm grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, dass er sich nach einem anderen Arbeitsfeld umschaut.

Außerordentliche Kündigung wegen eines Vorstellungsgesprächs während der Krankheit?

Das LAG Mecklenburg-Vorpommern erklärte in seinem Urteil vom 05.03.2013 (5 Sa 106/12) eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers für unwirksam. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer fristlos gekündigt, weil dieser an einem Vorstellungsgespräch für einen potentiellen neuen Arbeitgeber teilnahm, obwohl er durch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung krankgeschrieben war. Weder die Tatsache, dass der Arbeitnehmer eigentlich krank war, noch sein zum Ausdruck gebrachter Abkehrwille konnten die Kündigung rechtfertigen.


Arbeitsunfähiger Arbeitnehmer hat nicht stets nur das Bett zu hüten

Das LAG führte aus, dass ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer dafür Sorge zu tragen habe, dass er möglichst schnell wieder gesund werde. Das bedeute aber nicht, dass er stets nur das Bett zu hüten habe, oder jedenfalls die eigene Wohnung nicht verlassen solle. Vielmehr sei im Einzelfall zu bestimmen, welche Tätigkeiten einem Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit untersagt seien. In diesem Falle litt der Arbeitnehmer an einer Einschränkung der Bewegungsfähigkeit seines rechten Arms, die auf einen eingeklemmten Nerv zurückzuführen war. Der Arzt riet ihm, den rechten Arm nicht zu belasten. Damit war für das LAG nicht erkennbar, weshalb es dem Arbeitnehmer verboten sein sollte, an dem Vorstellungsgespräch teilzunehmen.

Abkehrwille rechtfertigt nicht ohne weiteres eine Kündigung

Hinsichtlich der Tatsache, dass der Arbeitnehmer offensichtlich eine neue Arbeitsstelle suchte, führte das LAG aus, dass ein von einem Arbeitnehmer gezeigter Abkehrwille nicht ohne weiteres die Kündigung rechtfertige. Solange der Arbeitnehmer seine vertraglichen Pflichten erfülle, könne es ihm grundsätzlich nicht vorgeworfen werden, dass er sich nach einem anderen Arbeitsfeld umschaue. Das LAG stütze diese Auffassung auf Artikel 12 Grundgesetz (GG), der jedem Arbeitnehmer die freie Arbeitsplatzwahl garantiert. Nach dem LAG kann eine Kündigung daher allenfalls dann gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten im alten Arbeitsverhältnis zu Gunsten seiner zukünftigen Tätigkeit vernachlässigt. Dies war in der vorliegenden Entscheidung jedoch nicht der Fall.

Baby und Beruf

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer zum Thema „Baby und Beruf“ – das sind Ihre Rechte. ZDF „Volle Kanne“, Sendung vom 08.03.2007

Es kommt immer häufiger vor, dass Mütter die nach Schwangerschaft und Mutterschutz ins Unternehmen zurückkehren, einige Zeit später gekündigt werden. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer informiert zum Kündigungsschutz nach dem Mutterschutz.

Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung – Bundesarbeitsgericht gibt Domino-Theorie auf

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts. BAG, Urteil vom 09.11.2006 – 2 AZR 812/05.

Ein Fehler des Arbeitgebers bei der Sozialauswahl im Rahmen einer betriebsbedingten Kündigung führt nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) nicht mehr in jedem Fall zur Unwirksamkeit der Kündigung. Damit ist die so genannte „Domino-Theorie“ vom Tisch.

Aufgabe „Domino-Theorie“

Lange Erkrankung macht den Arbeitsplatz nicht frei

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer berichtet über ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts. BAG, Urteil vom 02.02.2006 – 2 AZR 38/05.

Ist ein Arbeitnehmer für lange Zeit erkrankt und spricht der Arbeitgeber anderen Mitarbeitern betriebsbedingte Kündigungen aus, können sich die Betroffenen nicht darauf berufen, dass der Arbeitsplatz des erkrankten Kollegen frei sei.

Arbeitsplatz und lange Erkrankung