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Zeitlich nicht befristete Überlassung eines Leiharbeitnehmers führt nicht per se zur Festanstellung

Das BAG hat mit Urteil vom 10.12.2013, 9 ARZ 51/13, einen Fall von höchster Brisanz entschieden: „Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten Leiharbeitnehmer zu überlassen, kommt zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmer entgegen der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt“.

Kein „fingiertes“ Arbeitsverhältnis bei erlaubter Arbeitnehmerüberlassung

Das BAG stellte klar, dass die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur dann das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiere, wenn die Überlassung ohne Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers erfolge. Der Gesetzgeber habe bei einer nicht nur vorübergehenden Überlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Auch gebe das Unionsrecht kein anderes Ergebnis vor, denn es sehe keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Vielmehr sei diese Regelung den einzelnen Mitgliedsstaaten überlassen worden, die aus zahlreichen Sanktionen wählen könnten. Bislang wurde hierzulande nicht ausdrücklich geregelt, wie lange „nicht nur vorübergehend“ dauert. Im schwarz-roten Koalitionsvertrag findet sich jüngst nun eine Befristung von eineinhalb Jahren.

Kläger war seit drei Jahren beim Entleiher tätig

Der Kläger war seit drei Jahren bei dem Entleiher tätig und forderte eine höhere Vergütung sowie eine Festanstellung. Nach seiner Auffassung basierte sein Arbeitsvertrag auf einer verbotenen Arbeitnehmerüberlassung. Die Verleihfirma, bei der er eigentlich angestellt sei, werde nur als „Scheinverleiher“ tätig. Das BAG konnte aus dieser Argumentation keine Erkenntnisse zugunsten des Leiharbeitnehmers ziehen. Vielmehr stellte es klar, dass die Entscheidung, ob der Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend überlassen wurde, offenbleiben könne, da die Verleihfirma jedenfalls eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitze. Es obliege dem Gesetzgeber und nicht den Arbeitsgerichten, entsprechende Sanktionen an einen nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers zu knüpfen. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG könne jedenfalls nicht in analoger Anwendung herangezogen werden, da es sich nicht um eine planwidrige Regelungslücke handele.

Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher bei Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmer

Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dies ist nicht der Fall, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).

Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung oder verbotene Arbeitsvermittlung?

In seinem Urteil vom 22.11.2012 (11 Sa 84/12) hatte sich das LAG Baden-Württemberg mit der Frage zu beschäftigen, ob zwischen dem bei einem Personalverleiher unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, einem IT-Administrator, und dem Entleihbetrieb ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Zwischen dem Entleihbetrieb und dem Personalverleiher bestand eine so enge Verbindung, dass in Stellenanzeigen des Entleihers darauf hingewiesen wurde, dass die Einstellung über ein Personalverleihunternehmen erfolge. Der Entleiher kündigte den Personalüberlassungsvertrag mit dem Verleiher. Gleichzeitig suchte er auf seiner Homepage neue IT-Systemadministratoren. Da der Arbeitnehmer bereits mehrere Jahre ausschließlich in Einrichtungen des Entleihers tätig war, war er der Auffassung, dass es sich nicht nur um vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe, sondern dass der Personalverleiher verbotene Arbeitsvermittlung betreibe und lediglich als Strohmann für die Erstbeklagte tätig sei.

Anwendbarkeit des AÜG

Das LAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Zunächst sei das AÜG trotz § 1 Abs. 3 AÜG anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist das AÜG durch die praktizierte konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen. Hierfür reicht es aus, dass Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens verbunden sind. Das LAG führte aber aus, dass nach der ab 01.12.2011 geltenden Fassung des Gesetzes das Konzernprivileg nur dann eingreife, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Genau diesen Überlassungszweck aber hätten die Parteien des Arbeitsvertrags vereinbart und praktiziert.

„Vorübergehend“ als Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung

Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei der Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Personalverleiher unwirksam. Nach der genannten Vorschrift erfolge die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend, was vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen sei. Das Merkmal „vorübergehend“ sei Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung und schränke die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ein. „Vorübergehend“ diene der Abgrenzung zwischen einer Arbeitnehmerüberlassung und einer Arbeitsvermittlung. Bestehe beim Entleiher – wie im vorliegenden Falle – ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf, sei eine Arbeitnehmerüberlassung unzulässig. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setze voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies sei nur dann der Fall, wenn bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt wäre. Im Zeitpunkt der Überlassung müsse bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet sei, auch wenn die genaue Rückkehrzeit noch offen bleiben könne.

Rechtsfolge: Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher

Die unzulässige Arbeitnehmerüberlassung könne nur zur Folge haben, dass in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zu Stande komme. Für eine solche Rechtsfolge spreche, dass nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers die dauerhafte Überlassung nicht von der Verleihererlaubnis erfasst sein soll. Es biete sich deshalb an, diesen Fall der rechtswidrigen Überlassung für den Fall der fehlenden Erlaubnis wertungsmäßig gleichzusetzen. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses stelle zwar einen starken Eingriff in die Vertragsautonomie der Parteien dar, sie sei aber die wirksamste Sanktion und deshalb vorzugswürdig.

Entscheidung noch nicht rechtskräftig

Das Urteil des LAG ist noch nicht rechtskräftig, da unter dem Aktenzeichen 9 AZR 51/13 Revision beim BAG eingelegt wurde.