Nachteilsausgleich als Masseverbindlichkeit

I. Nach § 113 Abs. 3 BetrVG ist ein Unternehmer dazu verpflichtet, bei einer geplanten Betriebsänderung den Versuch eines Interessenausgleichs mit dem Betriebsrat zu unternehmen, wenn infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden oder andere wirtschaftliche Nachteile erleiden. Es stellt sich die Frage, welche Anforderungen an einen ausreichenden Versuch entsprechend § 113 BetrVG zu stellen sind.

II. Ob eine Forderung als Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit eingestuft wird, hängt davon ab, ob sie bereits vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. Werden Arbeitnehmer zum Zwecke der Umsetzung einer Betriebsänderung nach § 111 BetrVG gekündigt, so hängt der Zeitpunkt der Beurteilung davon ab, ob die Kündigung die erste unumkehrbare Maßnahme zur Umsetzung der Betriebsänderung war oder ob diese sich als Fortsetzung eines bereits vor der Insolvenzeröffnung gefassten Planes herausstellt.

III. Ob der Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG bei Masseverbindlichkeiten im gerichtlichen Verfahren mit der Leistungs- oder der Feststellungsklage durchgesetzt werden muss, hängt davon ab, ob es sich um eine Neumasseverbindlichkeit (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) oder um eine Altmasseverbindlichkeit (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) handelt.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Christoph J. Burgmer kommentiert ein Urteil des ArbG Magdeburg 3. Kammer, Urteil vom 30.01.2013 – 3 Ca 1436/12, in juris PR-ArbR 16/2013

Leitsätze

1. Für Nachteilsausgleichsansprüche (§ 113 Abs. 3 BetrVG), die als sog. Altmasseverbindlichkeiten (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) einzuordnen sind, ist nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (nur) die Feststellungsklage vor den Arbeitsgerichten statthaft.

2. Auch wenn der Betriebsrat nach ergebnislosen Verhandlungen unter Nennung eines Vorschlags für den Vorsitz sowie seiner Kandidaten für den Beisitz den Eindruck erweckt, selbst für die Einsetzung einer Einigungsstelle zum Thema Interessenausgleich Sorge tragen zu wollen und dann nichts mehr passiert, kann der Arbeitgeber nicht von einem bereits erfolgten ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs ausgehen, der Ansprüche nach § 113 Abs. 3 BetrVG ausschließt.

3. Der für die Einordnung als Insolvenzforderung oder als Masseverbindlichkeit entscheidende Zeitpunkt des Beginns der maßgeblichen Betriebsänderung hängt nicht zwingend davon ab, wann die erste unter § 111 BetrVG passende Maßnahme stattgefunden hat. Handelt es sich nämlich nicht um einen einheitlichen sukzessive umgesetzten Plan, sondern um immer wieder neue Pläne, die dort anzusetzen, wo der letzte sein Ende gefunden hat, so ist nur der letzte schlussendlich zur Kündigung führende Plan ausschlaggebend. Werden in dessen Umsetzung die ersten unumkehrbaren Maßnahmen getroffen, beginnt (erst) damit die maßgebliche Betriebsänderung.

A.     Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Der Arbeitnehmer begehrt die Feststellung eines Anspruchs auf Nachteilsausgleich als Masseverbindlichkeit. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der Betriebsstilllegung gekündigt. Der Arbeitgeber hatte mit dem Betriebsrat keinen ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs unternommen, der gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG den Anspruch des Arbeitnehmers auf Nachteilsausgleich ausgeschlossen hätte.

Die Einwände des Insolvenzverwalters, dass ein Interessenausgleich ausreichend versucht worden wäre, aber an der Verweigerungshaltung des Betriebsrates gescheitert sei, ließ das BAG nicht gelten. Allein die Tatsache, dass der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitgeteilt habe, er betrachte die Verhandlungen über einen Interessenausgleich als gescheitert und beabsichtige die Einigungsstelle anzurufen, dürfe der Arbeitgeber nicht zum Anlass nehmen, überhaupt keine weiteren Anstrengungen in Richtung eines Interessenausgleichs vorzunehmen. Im vorliegenden Fall hatte der Arbeitgeber die Mitteilung des Betriebsrates unbeantwortet gelassen und den Betriebsrat stattdessen direkt zum Ausspruch der geplanten Kündigungen angehört.

Das BAG hat entschieden, der Arbeitgeber müsse selbst dann, wenn er aufgrund fehlender finanzieller Mittel wenig Hoffnung auf eine Einigung mit dem Betriebsrat hat, alle Möglichkeiten einer Einigung ausschöpfen. Dazu gehöre auch die Anrufung einer Einigungsstelle.

Bei dem Anspruch des Arbeitnehmers handelt es sich nicht um eine Insolvenzforderung, sondern um eine (Alt-​) Masseverbindlichkeit.

Die Ansicht des Insolvenzverwalters, ein Nachteilsausgleichsanspruch des Arbeitnehmers könne höchstens als Insolvenzforderung entstanden sein, hat das BAG nicht geteilt.

Der Insolvenzverwalter hatte vorgetragen, dass die zum Nachteilsausgleichsanspruch führende Kündigung des Arbeitnehmers lediglich die Fortsetzung einer bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begonnenen Betriebsschließung sei. Dies sah das BAG anders. Denn der Arbeitgeber beginne erst mit der Durchführung der Betriebsänderung, wenn er unumkehrbare Maßnahmen ergreife und damit vollendete Tatsachen schaffe. Bei einer Betriebsstilllegung sei dies der Fall, wenn der Arbeitgeber seinen Betriebszweck unter gleichzeitiger Auflösung der Betriebsorganisation für unbestimmte nicht nur vorübergehende Zeit aufgebe. Ein sukzessiver, über einen längeren Zeitraum hinweg umgesetzter Plan erfülle diese Vorgabe nur dann, wenn ihm ein einheitlicher unternehmerischer Plan zugrundeliege.

Im vorliegenden Fall war das aber gerade nicht der Fall. Vielmehr gab es durch die Einleitung und Eröffnung des Insolvenzverfahrens wechselnde Verantwortliche im Unternehmen, von denen jeder seine eigene unternehmerische Planung hatte. Diese war zunächst bei allen Verantwortlichen darauf ausgerichtet, einen Neubeginn zu versuchen. Erst die nach Insolvenzeröffnung erfolgte Kündigung der Arbeitsverhältnisse zum Zwecke der Betriebsstilllegung sei damit eine unumkehrbare Maßnahme gewesen.

Der vom Arbeitnehmer zur Durchsetzung seines Anspruchs gewählte Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO war der einzig zulässige Klageantrag. Bei der Forderung des Arbeitnehmers handelte es sich um eine Altmasseverbindlichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Der Arbeitgeber hatte die Kündigung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit ausgesprochen. Denn sobald die Unzulänglichkeit der Masse angezeigt wird, wird nach § 210 InsO die Vollstreckung einer zuvor begründeten Masseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig und lässt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage entfallen.

B.     Kontext der Entscheidung

Die vorliegende Entscheidung befasst sich mit dem Wirkungszusammenhang von Betriebsverfassungsrecht und Insolvenzrecht sowie mit den Auswirkungen der Insolvenzordnung auf zivilprozessuale Regelungen.

I. Kommt es im Rahmen eines vorläufigen Insolvenzverfahrens zu Fortführungsplänen, die letztendlich erfolglos bleiben und wird schließlich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Betriebsstilllegung beschlossen, so sind Ansprüche, die die Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses haben, als Masseverbindlichkeiten einzustufen. Muss der Arbeitnehmer diese Ansprüche schließlich einklagen, so hängt die Wahl der richtigen Klageart davon ab, ob die Ansprüche als Alt- oder Neumasseverbindlichkeiten zu qualifizieren sind. Neumasseverbindlichkeiten müssen mit der Leistungs-​, Altmasseverbindlichkeiten mit der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO eingeklagt werden.

Mit dieser Entscheidung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der vorliegenden Klage hat sich das BAG streng an den Wortlaut des § 210 InsO gehalten. Dort ist geregelt, dass die Vollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit unzulässig ist, sobald der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat.

II. Sieht sich ein Arbeitgeber im eröffneten Insolvenzverfahren gezwungen, eine Betriebsänderung in Form einer Betriebsstilllegung gemäß § 111 BetrVG durchzuführen und Arbeitnehmer zu kündigen, so befreit ihn auch eine sehr große Massearmut nicht von der Verpflichtung, den Abschluss eines Interessenausgleichs zu versuchen.

Damit schließt sich das BAG der Rechtsprechung des LArbG München vom 04.07.2002 (4 Sa 565/01) an. Das LArbG München hatte klargestellt, dass „angesichts der seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 01.01.1999 erfolgten gesetzlichen Regelung zur Durchführung eines vereinfachten, abgekürzten und beschleunigten Verfahrens über den Versuch eines Interessenausgleichs und die Möglichkeit eines beschleunigt zu behandelnden und regelmäßig in einer Instanz rechtskräftig zu erledigenden Beschlussverfahrens über den Entfall eines Interessenausgleichs im Rahmen des Insolvenzverfahrens – ohne ggf. erforderliches zeitlich und auch finanziell aufwendiges Einigungsstellenverfahren (§ 112 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) – vom Versuch eines Interessenausgleichs selbst bei sehr massearmen Insolvenzverfahren nicht mehr abgesehen werden kann.“

III. Die vorliegende Entscheidung zeigt, dass die Anforderungen an den „Versuch eines Interessenausgleichs“ gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG im Rahmen einer geplanten Betriebsänderung äußerst streng sind. Der Arbeitgeber muss alles versuchen, eine Einigung möglich zu machen. Dabei verlangt die Rechtsprechung ein hohes Maß an Eigeninitiative vom Arbeitgeber. Das bedeutet z.B. auch, dass der Arbeitgeber selbst dann die Einigungsstelle anrufen muss, wenn der Betriebsrat dem Arbeitgeber mitteilt, dass er die Verhandlungen als gescheitert betrachte und beschlossen habe, die Einigungsstelle anzurufen.

Nach dem Schutzzweck des § 113 BetrVG ergibt es auch Sinn, hohe Anforderungen an den Arbeitgeber zu stellen. Die Interessen der Arbeitnehmer sollen gewahrt und das Nichteinhalten betriebsverfassungsrechtlicher Regeln durch den Arbeitgeber sanktioniert werden. Übergeht der Arbeitgeber bei einer Betriebsänderung das „Sprachrohr“ der Arbeitnehmer, den Betriebsrat, und gibt der Arbeitnehmerschaft somit keine Chance ihre Interessen durchzusetzen, so muss dies de lege artis auch dadurch sanktioniert werden, indem das Gesetz den Arbeitnehmern eigenständige Rechte zugesteht.

C.     Auswirkungen für die Praxis

I. Die Entscheidung zeigt deutlich, dass Unternehmen ihr Augenmerk darauf richten sollten, intern getroffene Entscheidungen sauber zu dokumentieren. Dass es sich bei den Kündigungen lediglich um die Fortsetzung einer vor Insolvenzeröffnung begonnenen Betriebsschließung gehandelt habe, konnte der Arbeitgeber im vorliegenden Fall eben nicht (mehr) nachweisen.

II. Der Arbeitgeber muss sich darüber bewusst sein, dass die Anforderungen an sein Bemühen zum Abschluss eines Interessenausgleichs sehr hoch sind. Bevor er frühzeitig Tatsachen schafft, weil er meint, eine Einigung mit dem Betriebsrat sei nicht mehr möglich, sollte er nicht vergessen, dass ihn die Konsequenzen aus § 113 Abs. 3 BetrVG wirtschaftlich am Ende womöglich härter treffen als ein erneuter Einigungsversuch ggf. auch in einer Einigungsstelle.

D.     Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das BAG hat zudem über die Höhe der dem Arbeitnehmer zustehenden Abfindung aus § 113 Abs. 3 BetrVG entschieden.

Bei der Berechnung orientierte sich das BAG an den Höchstgrenzen, die sich aus § 113 Abs. 1 und 2 BetrVG i.V.m. § 10 Abs. 1 bis 3 KSchG ergeben. Darüber hinaus wurde der Berechnung der § 1a KSchG zugrundegelegt. Eine Begrenzung der Höhe der Abfindung in entsprechender Anwendung des § 123 InsO verneinte das BAG. Die der Insolvenzsituation geschuldeten wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitgebers seien bei der Festsetzung der Höhe der Abfindung weitgehend ohne Bedeutung.

Im Einzelfall müsse die Höhe des tatsächlichen wirtschaftlichen Nachteils für den betroffenen Arbeitnehmer und die Schwere des Verstoßes des Arbeitgebers gegen die betriebsverfassungsrechtlichen Vorgaben zwar in die Höhe mit einfließen. Im vorliegenden Fall ergaben sich jedoch keine hinreichenden Gründe für eine Erhöhung oder Minderung der nach § 1a KSchG ermittelten Summe.

Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Anordnung der Einreichung ärztlicher Arbeitsunfähigkeitsatteste

Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, im Fall länger als drei Tage andauernder krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber ein ärztliches Attest vorzulegen.
Das LArbG Berlin-​Brandenburg hatte sich mit der Frage zu befassen, ob dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn der Arbeitgeber seine Mitarbeiter dazu auffordert, auch schon vor dem Ablauf dieser drei Tage der Arbeitsunfähigkeit ein Attest vorzulegen.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Christoph J. Burgmer und Rechtsanwalt Hans Rüdiger Soltyszeck, LL.M., kommentieren einen Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg 3. Kammer, Beschluss vom 19.06.2012 – 3 TaBV 2149/11, in juris PR-ArbR 45/2012

Orientierungssätze

1. Der für das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG erforderliche kollektive Tatbestand ist nicht nur gegeben, wenn der Arbeitgeber allen Arbeitnehmern auferlegt, bereits vom ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit an eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen. Es genügt, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die über eine ausschließlich einzelfallbezogene Rechtsausübung hinausgeht und kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebes berührt (hier Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Erteilung von Attestauflagen bejaht).

2. § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG stellt keine das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausschließende Regelung dar, weil es dem Arbeitgeber einen Regelungsspielraum hinsichtlich der Frage eröffnet, ob und wann die Arbeitsunfähigkeit vor dem vierten Tag nachzuweisen ist. Auch in § 96 Abs. 1 BBG wird nicht abschließend bestimmt, auf welche Weise Dienstunfähigkeit infolge von Krankheit nachzuweisen ist. § 21 des Manteltarifvertrags der Deutschen Telekom AG vom 01.03.2004 enthält ebenfalls keine abschließende Regelung, die ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ausschließt.

3. Der Betriebsrat kann die Beseitigung eines mitbestimmungswidrigen Zustandes verlangen (hier Anspruch des Betriebsrats, dass der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmern und Beamten mitteilt, dass die ihnen erteilten Attestauflagen unwirksam sind).

A.     Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

In dem Betrieb des Arbeitgebers sind neben Angestellten auch Beamte beschäftigt, denen nach § 4 Abs. 4 Satz 1 bis 3 PostPersRG eine Tätigkeit bei dem Arbeitgeber zugewiesen wurde. Der einschlägige Manteltarifvertrag berechtigt den Arbeitgeber, von seinen Mitarbeitern in begründeten Fällen die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu verlangen.

Der Arbeitgeber forderte im vierten Quartal 2010 und im ersten Quartal 2011 zahlreiche Arbeitnehmer dazu auf, bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die Bescheinigungen vorzulegen. Zudem forderte der Arbeitgeber seine Muttergesellschaft dazu auf, den bei ihm tätigen Beamten Attestauflagen zu erteilen. Daraufhin ordnete die Muttergesellschaft gegenüber den genannten Beamten gemäß § 96 BBG an, bereits am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit ärztliche Bescheinigungen vorzulegen. Der Arbeitgeber hatte den Betriebsrat zuvor nicht beteiligt.

Das Landesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG zu beachten hat, wenn er seine Mitarbeiter dazu auffordert, ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorzulegen und kein Fall des § 5 Abs. 1 Satz 2 oder Satz 4 EFZG vorliegt. Im Fall der Missachtung dieses Mitbestimmungsrechts stehe dem Betriebsrat ein Unterlassungsanspruch gegen den Arbeitgeber zu. Dies gelte selbst dann, wenn die Gruppe der betroffenen Mitarbeiter sowohl aus Angestellten als auch aus Beamten bestehe. Gegen diese Entscheidung wurde die Rechtsbeschwerde zugelassen.

B.     Kontext der Entscheidung

Mitbestimmungsrechte gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG bestehen nur, soweit keine gesetzliche oder tarifliche Regelung besteht. Denn wird der Mitbestimmungsgegenstand durch eine solche Regelung inhaltlich abschließend geregelt, verbleibt den Betriebsparteien kein Ausgestaltungsspielraum mehr. Verbleibt dem Arbeitgeber hingegen trotz einer solchen Regelung ein Spielraum für eigene Gestaltungen, ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats insoweit nicht ausgeschlossen. Die Vorschrift des § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG räumt dem Arbeitgeber das Recht ein, die Attestvorlage auch früher zu verlangen als in Satz 2 vorgesehen. Damit wird dem Arbeitgeber ein Gestaltungsspielraum eröffnet,, in dem er das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten hat.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG hat der Betriebsrat nur mitzubestimmen bei Maßnahmen, die das sog. Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen (BAG, Beschl. v. 27.01.2004 – 1 ABR 7/03 Rn. 20). Daher unterliegen Weisungen des Arbeitgebers, mit denen die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisiert wird, nicht der Mitbestimmung. Vor diesem Hintergrund hat das Landesarbeitsgericht entschieden, dass die streitgegenständlichen Attestauflagen keine unmittelbare Konkretisierung des Arbeitsverhaltens darstellen und dem mitbestimmungspflichtigen Ordnungsverhalten zuzurechnen sind.

C.     Auswirkungen für die Praxis

Mit dieser Entscheidung stellt das LArbG Berlin-​Brandenburg klar, dass ein Arbeitgeber, der schon vor Ablauf der dreitägigen Arbeitsunfähigkeit ein Attest von seinen Mitarbeitern verlangt, sich nicht erfolgreich darauf berufen kann, es handele sich bei dieser Anordnung lediglich um eine das Arbeitsverhalten betreffende Maßnahme. Auch das Argument, gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen würden das betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrecht ausschließen, kann dann nicht erfolgreich vorgetragen werden, wenn dem Arbeitgeber ein gewisser Gestaltungsspielraum verbleibt.

In der Praxis sollten die Betriebsparteien vor diesem Hintergrund im Einzelfall genau prüfen, ob eine die Arbeitnehmer betreffende Maßnahme des Arbeitgebers aufgrund einer zwingenden gesetzlichen oder tarifvertraglichen Pflicht zur Vornahme dieser Maßnahme besteht, oder ob dem Arbeitgeber Raum zur eigenen Ausgestaltung verbleibt. Dies setzt voraus, dass sich die Betriebsparteien Klarheit über die die Maßnahme betreffenden gesetzlichen oder tarifvertraglichen Bestimmungen und insbesondere deren Reichweite verschaffen. Erlässt der Arbeitgeber eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme, ohne das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten, riskiert er, dass der Betriebsrat von seinem Unterlassungsanspruch Gebrauch macht. Empfehlenswert in derartigen Fragen betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmung ist es für Arbeitgeber und Betriebsräte gleichermaßen, möglichst frühzeitig den Dialog zu suchen, um auf diesem Weg einen Konsens zu erreichen und zeit- und kostenintensiven Eskalationen entgegenzuwirken.

D.     Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten ist nach dieser Entscheidung des Landesarbeitsgerichts auch dann betroffen, wenn der Arbeitgeber nicht selbst zur Attestvorlage auffordert, sondern die Dienstherrin der in seinem Betrieb tätigen Beamten dazu auffordert, entsprechende Attestauflagen zu erteilen.

Presseerklärung von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer als Mitglied des Verbands deutscher Arbeitsrechtsanwälte e.V.

Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) vom 26.01.2012.

Zusammenfassung:

  • Verlängerung befristeter Arbeitsverträge kann auch dann durch einen Vertretungsbedarf gerechtfertigt sein, wenn sich dieser Bedarf als wiederkehrend oder sogar ständig erweist.
  • (Stuttgart) Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat am 26.01.2012 entschieden, dass die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge auch dann durch einen Vertretungsbedarf gerechtfertigt sein kann, wenn sich dieser Bedarf als wiederkehrend oder sogar ständig erweist.
  • Der Einsatz dieser aufeinanderfolgenden befristeten Verträge kann jedoch gegebenenfalls unter Berücksichtigung ihrer Zahl und Gesamtdauer einer Missbrauchskontrolle unterzogen werden.

Presseerklärung

Zustimmung zu einer Versetzung trotz fehlender Gefährdungsbeurteilung

Materiell-rechtlich geht es um die Frage, welche Voraussetzungen an eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG gestellt sind. Ferner werden die Fragen behandelt, ob die Versetzung von § 3 Abs. 3 ArbStättV erfasst ist und ob der Zweck von § 3 Abs. 3 ArbStättV nur dadurch erreicht werden kann, dass die personelle Einzelmaßnahme in Gänze unterbleibt. Die Entscheidung befasst sich auch mit der Frage, ob das Fehlen einer Gefährdungsbeurteilung vor einer personellen Einzelmaßnahme den Betriebsrat dazu berechtigt, die Zustimmung zu der personellen Einzelmaßnahme zu verweigern.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert einen Beschluss des LArbG München vom 06.12.2011, 6 TaBV 67/11, in juris PraxisReport – ArbR 42/2012

Leitsatz:

Erfolglose Beschwerde gegen die Zustimmungsersetzung zur Versetzung eines Vorgesetzten. Der Betriebsrat hatte die Zustimmung wegen möglicher Nachteile anderer Arbeitnehmer und wegen der Überforderung des durch die Versetzung betroffenen Arbeitnehmers verweigert; zudem hatte er die nicht erfolgte Gefährdungsbeurteilung am neuen Arbeitsplatz als Zustimmungsverweigerungsgrund angesehen.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Arbeitgeberin und der Betriebsrat führten ein Zustimmungsersetzungsverfahren über die Versetzung eines Mitarbeiters auf die Stelle Leiter „Program Management“. Bei der Stelle Leiter „Program Management“ handelt es sich um die fachliche und disziplinarische Leitung des gleichnamigen Fachbereichs. Der zu versetzende Mitarbeiter erfüllte die rein fachlichen Voraussetzungen.

Der Betriebsrat verweigerte, auch nach mehrmaliger Vorsprache der Arbeitgeberin, wiederholt die Zustimmung zu der Versetzung des Mitarbeiters, zuletzt am 10.01.2011, davor u.a. am 23.12.2010. Der Zustimmungsersetzungsantrag wurde am 13.11.2011 gestellt. Am 22.12.2010 hatte der Betriebsrat mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung über Arbeits- und Gesundheitsschutz abgeschlossen. In dieser war das Verfahren der Gefährdungsbeurteilung geregelt.

In den Zustimmungsverweigerungsschreiben (auch in dem vom 23.12.2010) wurde nicht auf den Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung über Arbeits- und Gesundheitsschutz abgestellt, sondern hinsichtlich § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur auf § 3 Abs. 3 ArbStättV.

Der Betriebsrat vertritt die Ansicht, dass der zu versetzende Arbeitnehmer nicht zu Führungsaufgaben befähigt sei. So hätten einige Arbeitnehmer in seiner vorherigen Abteilung Aufhebungsverträge mit der Arbeitgeberin geschlossen, da innerhalb der Abteilung eine Mobbingsituation bestanden habe und auf die Belastungssituation der Mitarbeiter durch den Abteilungsleiter nicht eingegangen worden sei. Im Frühjahr 2011 war ein Mitarbeiter in ein Team der vorherigen Abteilung des zu versetzenden Arbeitnehmers gewechselt und sah sich dort immenser Schikanen durch den Teamleiter ausgesetzt. Der zu versetzende Abteilungsleiter zählte nicht dazu. Der schikanierte Mitarbeiter erlitt psychosomatische Erkrankungen, welche nach der Diagnose des behandelnden Arztes nur auf eine Mobbingsituation zurückzuführen seien. Durch die Versetzung sei der zu versetzende Abteilungsleiter selbst auch benachteiligt, da er aufgrund der fehlenden sozialen Qualifikation keine Führungsaufgaben tragen könne.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht entsprachen dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin. Hinsichtlich des Zustimmungsverweigerungsgrunds des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 3 Abs. 3 ArbStättV sei vorliegend eine Verweigerung der Zustimmung nicht möglich. Die Versetzung sei an sich nicht schon von § 3 Abs. 3 ArbStättV erfasst. Diese Regelung sehe lediglich die Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung durch den Arbeitgeber und deren Dokumentation vor Aufnahme der Tätigkeiten vor. Auch könne der Zweck der Norm (§ 3 Abs. 3 ArbStättV) nicht nur dadurch erreicht werden, dass die Maßnahme insgesamt unterbliebe. Zum einen könnte der Arbeitnehmer individualrechtlich nach § 5 Abs. 1 ArbSchG i.V.m. § 618 Abs. 1 BGB die Erstellung einer Gefährdungsbeurteilung verlangen (BAG, Urt. v. 12.08.2008 – 9 AZR 1117/06 Rn. 27). Zudem hätte der Betriebsrat die Einhaltung der Betriebsvereinbarung Arbeits- und Gesundheitsschutz vom 22.12.2010 geltend machen können, welche gerade das Verfahren der Gefährdungsbeurteilungen regelt.

B. Kontext der Entscheidung

Nach dem LArbG München kann die Zustimmungsverweigerung – zumindest im vorliegenden Falle – bei fehlender vorangegangener Gefährdungsbeurteilung nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 3 Abs. 3 ArbStättV gestützt werden. Insbesondere aufgrund der einen Tag vor der maßgeblichen Zustimmungsverweigerung am 23.12.2010 abgeschlossenen Betriebsvereinbarung hätte der Betriebsrat die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern können. Ein zulässiges rechtliches Bedürfnis, die Zustimmung über § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i.V.m. § 3 Abs. 3 ArbStättV zu verweigern, bestand nicht.

Fraglich ist nur, ob diese Argumentation auch durchgehalten werden kann, wenn der Sachverhalt anders wäre, z.B. wenn eine Betriebsvereinbarung wie die Betriebsvereinbarung Arbeitsund Gesundheitsschutz nicht vorläge.

C. Auswirkungen für die Praxis

Gefährdungsbeurteilungen sind ein wichtiges Instrument. Vergleichbar einem „Stress-Test“ können sie mögliche potentielle Gefahren und Probleme bereits im Vorfeld aufzeigen. Hierdurch können für den Mitarbeiter, seine Kollegen und auch für den Betrieb selbst Belastungen vermieden werden. Gerade die Besetzung von Führungspositionen bietet sich hierfür an, da eine Fehlbesetzung auf dieser Ebene schwerwiegende Auswirkungen haben kann.

Das BAG hat der Nichtzulassungsbeschwerde des Betriebsrats entsprochen. Das Verfahren ist unter dem Aktenzeichen 7 ABR 48/12 vor dem BAG anhängig. Die abschließende Beurteilung dieser Rechtsfragen obliegt folglich dem BAG.

Aus diesem Grunde erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass das BAG zumindest im Rahmen eines obiter dictum die Ansicht vertreten wird, dass im Falle des Fehlens einer Betriebsvereinbarung wie der Betriebsvereinbarung Arbeits- und Gesundheitsschutz oder einer Regelung vergleichbaren Inhalts die Verweigerung der Zustimmung möglich wäre.

D. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das LArbG München stellt im Weiteren fest, dass die Zustimmungsverweigerung nicht auf Gründe gestützt werden kann, die mehr als eine Woche nach der Unterrichtung des Betriebsrats eingetreten sind. Ebenso ist das Nachschieben von Zustimmungsverweigerungsgründen nach Ablauf der Wochenfrist unzulässig.

Ferner erläutert das LArbG München auch, dass eine Zustimmungsverweigerung auch eines entsprechenden Tatsachenvortrag bedürfe. Formelhafte und nicht dem Einzelfall angepasste Begründungen reichen nicht aus. Einzig die Bezugnahme auf Konfliktfälle und -situationen, welche aus Sicht des Betriebsrats Zweifel an der Führungskompetenz entstehen ließen, genügen nicht. Vielmehr bedarf es des konkreten Vortrages, hinsichtlich welcher Art die jeweiligen Konfliktfälle waren und woraus sich diese ergeben hatten, um so die Wertung des Betriebsrats nachvollziehbar zu machen. Folglich hätte in diesem Zusammenhang auch noch das Versagen des zu Versetzenden sowie sein Verursachungsanteil an der späteren Eskalation aufgezeigt werden müssen.

Die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG ist nach Auffassung des LArbG München dann nicht möglich, wenn der Arbeitnehmer die Maßnahme selbst wünscht. Bei Übereinstimmung der Interessen des Arbeitgebers und des betroffenen Arbeitnehmers läuft der Schutzzweck des § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG leer, da der betroffene Arbeitnehmer nicht gegen seinen Willen geschützt zu werden braucht. Ein solcher Fall liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer sich frei für die streitige personelle Maßnahme entschieden hat, weil sie seinen Vorstellungen und Bedürfnissen entspricht (BAG, Beschl. v. 02.04.1996 – 1 ABR 39/95 Rn. 19).

Dem Argument der Dringlichkeit der vorläufigen Versetzung und somit der vorläufigen Durchführung der personellen Einzelmaßnahme kann der Betriebsrat nicht entgegenhalten, dass die Arbeitgeberin die Eilbedürftigkeit selbst verursacht habe, wenn zuvor mehrfach versucht worden ist, den Betriebsrat durch sachliche Argumente umzustimmen.

Fehlende Tariffähigkeit der „medsonet“ auch für die Vergangenheit

Das ArbG Hamburg hatte darüber zu entscheiden, welche Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung zu stellen sind und ob die Tariffähigkeit auch für die Vergangenheit abgesprochen werden kann.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert einen Beschluss des ArbG Hamburg 1. Kammer, vom 17.05.2011 – 1 BV 5/10, in juris PraxisReport – ArbR 44/2011


Orientierungssatz zur Anmerkung

Die im März 2008 gegründete Arbeitnehmervereinigung „medsonet“ ist keine tariffähige Gewerkschaft i.S.v. § 2 Abs. 1 TVG, da es ihr zum Zeitpunkt der Entscheidung aufgrund der geringen Mitgliederzahl an der erforderlichen Durchsetzungsfähigkeit gegenüber den Arbeitgebern fehlte. Dies gilt auch für die Vergangenheit, da sich die Vereinigung erst im September 2010 ein Tarifstatut gegeben hat.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Vereinigung „medsonet“ wurde am 05.03.2008 gegründet und ist Mitglied des Christlichen Gewerkschaftsbundes Deutschland. Der Geltungsbereich der Gewerkschaft „medsonet“ umfasst bundesweit rund 2,2 Mio. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, während „medsonet“ nach eigenen Angaben rund 7.000 Mitglieder hat. Diese Mitgliederzahl wurde von ver.di. bestritten. „Medsonet“ schloss mehr als 100 Haustarifverträge mit Kliniken und anderen Einrichtungen der Gesundheitsbranche ab. Zwischen dem Bundesverband Deutscher Privatkliniken und „medsonet“ ist am 20.10.2008 ein Bundesmanteltarifvertrag für die Beschäftigten in Privatkliniken abgeschlossen worden. Auf seiner Sitzung am 10. und 11.09.2010 beschloss der Hauptvorstand der „medsonet“ erstmals ein Tarifstatut. Das Arbeitsgericht hat „medsonet“ auf Antrag der Vereinigte Dienstleistungsgesellschaft ver.di. sowohl in Bezug auf den bereits vergangenen Zeitpunkt des Abschlusses des Bundesmanteltarifvertrags für die Beschäftigten in Privatkliniken als auch für den gegenwärtigen Zeitpunkt die Tariffähigkeit abgesprochen. Für die Vergangenheit ergebe sich die fehlende Tariffähigkeit bereits daraus, dass „medsonet“ sich erst im September 2010 ein Tarifstatut gegeben hat. Das Fehlen jeglicher Regelungen über Verhandlung und Abschluss von Tarifverträgen stehe einer Anerkennung der Tariffähigkeit entgegen. Die Tatsache, dass tarifvertragliche Regelungen das Arbeitsverhältnis wie ein Gesetz regeln, rechtfertige dass Erfordernis einer besonderen Legitimation der Tarifnormen. Darüber hinaus sei „medsonet“ aber auch bereits deshalb nicht tariffähig, weil sie nicht die erforderliche Anzahl von Mitgliedern hat. Mit lediglich 7.000 Mitgliedern, die einer Gesamtzahl von 2,2 Mio. Beschäftigten in der entsprechenden Gesundheitsbranche gegenüberstehen, fehle es „medsonet“ an der erforderlichen Durchsetzungsfähigkeit und sozialen Mächtigkeit gegenüber der Arbeitgeberseite.

B. Kontext der Entscheidung

Das Urteil des ArbG Hamburg fügt sich nahtlos in die geltende Rechtsprechung zum Thema Tariffähigkeit ein. Bereits mit Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10) hatte das BAG aufgrund einer formalen Satzungsfrage entschieden, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) zu diesem Zeitpunkt nicht tariffähig war. Dementsprechend entwickeln die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge keine normative Wirkung, was die rechtliche Basis für zahlreiche Equal-Pay-Klagen bildete. Inwieweit diese Festsetzungen auch für die Vergangenheit gelten sollten, ließ das BAG allerdings offen. Diese Lücke hat nunmehr u.a. das ArbG Berlin geschlossen (Beschl. v. 30.05.2011 – 29 BV 13947/10). Hier hatten 38 Kläger Klage eingereicht, für deren Entscheidung die Klärung der Rechtsfrage der Tariffähigkeit der CGZP eine entscheidende Rolle spielte. Daher waren die jeweiligen Verfahren ausgesetzt und ein Beschlussverfahren nach § 97 Abs. 5 ArbGG anhängig gemacht worden. Konkret ging es in diesem Beschlussverfahren um Abschlüsse von Tarifverträgen in den Jahren 2004, 2006 und 2008. Auch zu diesen Zeitpunkten sei die CGZP nicht tariffähig gewesen, entschied das ArbG Berlin. Die Begründung entspricht derjenigen des BAG. Da sich die Mitglieder der CGZP nicht im Rahmen ihrer Tariffähigkeit zusammengeschlossen hätten, sei die CGZP nicht als Spitzenorganisation zu qualifizieren und könne dementsprechend auch nicht wirksam Tarifverträge abschließen. Auch das ArbG Herford hatte entschieden, dass die Feststellung der Tariffähigkeit auch für die Vergangenheit gelten kann (ArbG Herford, Urt. v. 04.05.2011 – 2 Ca 144/11). Das ArbG Frankfurt/Oder hat darüber hinaus auch einen Vertrauensschutz in die Tariffähigkeit einer Vereinigung abgelehnt (ArbG Frankfurt/Oder, Urt. v. 09.06.2011 – 3 Ca 422/11). Ein Vertrauensschutz in die Tariffähigkeit werde nach der Auffassung des BAG (Urt. v. 15.11.2006 – 10 AZR 665/05) nämlich nicht geschützt.

Zu den Anforderungen, die an die Durchsetzungskraft einer Vereinigung als zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Tariffähigkeit zu stellen sind, hat das BAG bereits im Jahre 2006 Stellung bezogen und eine grundlegende Unterscheidung vorgenommen (BAG, Beschl. v. 28.03.2006 – 1 ABR 58/04):

1. Hat die Arbeitnehmervereinigung am Tarifgeschehen bislang noch nicht teilgenommen, so lasse sich ihre Durchsetzungskraft lediglich auf der Basis einer Prognose beurteilen. Erforderlich seien hierzu Tatsachen, die den Schluss rechtfertigen, die Arbeitgeberseite werde die Arbeitnehmervereinigung
voraussichtlich nicht ignorieren können. Hierfür kommen z.B. die Organisationsstärke oder die Fähigkeit, durch Arbeitnehmer in Schlüsselpositionen Druck auszuüben, in Betracht.

2. Sofern eine Arbeitnehmervereinigung bereits durch den Abschuss zahlreicher Tarifverträge in nennenswerter Weise am Tarifgeschehen teilgenommen hat, so sei diese Tatsache als Indiz für ihre grundsätzliche Durchsetzungskraft zu werten. Etwas anderes könne ausnahmsweise nur dann gelten, wenn es sich nachweislich um Schein- oder Gefälligkeitstarifverträge handeln würde.

C. Auswirkungen für die Praxis

Es zeigt sich, dass erstinstanzlich der Rechtsprechung des BAG im Hinblick auf die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an die Tariffähigkeit gefolgt wird. Eine Vereinigung, die für sich Tariffähigkeit in Anspruch nimmt, hat zunächst genauestens ihre Satzung zu prüfen und satzungsgemäß zu verfahren. Für die Tarifarbeit ist unverzüglich ein Tarifstatut zu erlassen. Ferner ist zu prüfen, ob die Vereinigung über eine ausreichende soziale Mächtigkeit und Durchsetzungskraft verfügt. Hierfür sind Mitglieder- und Organisationsstärke wichtige Kriterien. Es ist schließlich davon auszugehen, dass aufgrund der nachträglichen Feststellung der Unwirksamkeit tarifvertraglicher Normen weiterhin eine Vielzahl von Individualverfahren anhängig gemacht werden wird und es zu erheblichen Ansprüchen der Sozialversicherungsträger kommen wird.

D. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Klagende Arbeitnehmer werden sich auf zeitaufwendige Verfahren einstellen müssen, da es im Rahmen der Rechtsprüfung der Tariffähigkeit einer Vereinigung grundsätzlich zu einer Aussetzung des Klageverfahrens aufgrund der Zwischenschaltung eines Beschlussverfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG kommen sollte. Dort sind neben den klagenden Arbeitnehmern diejenigen Personen und Stellen Beteiligte, die durch die begehrte Entscheidung in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. Beteiligte am Verfahren nach § 97 ArbGG über die Tariffähigkeit einer Vereinigung sind neben dem Antragsteller diejenigen, deren materielle Rechtsstellung im Hinblick auf die Tariffähigkeit unmittelbar betroffen ist. Danach waren an dem vorliegenden Verfahren zu beteiligen als Beteiligte zu 2), die Arbeitnehmervereinigung „medsonet“, hinsichtlich derer die Tariffähigkeit streitig ist. Darüber hinaus waren zu beteiligen die Spitzenverbände, denen die Beteiligten zu 1) und 2) angehören, als Beteiligte zu 3) und 9), sowie der Spitzenverband auf Arbeitgeberseite als Beteiligter zu 13), die Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände, und die oberste Arbeitsbehörde des Bundes als Beteiligte zu 10), die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales. Weiterhin beteiligt wurden im Hinblick auf den als Antrag zu 3) gestellten Antrag, die Nichtigkeit bestimmter Tarifverträge festzustellen, die auf Arbeitgeberseite jeweils tarifschließenden Parteien als Beteiligte zu 4) bis 8), 11) und 12). Weiterhin waren zu beteiligen als Beteiligte zu 14), der Arbeitgeber, und 15), der
dort gewählte Betriebsrat, die Beteiligten des nach § 97 Abs. 5 ArbGG ausgesetzten Verfahrens vor dem ArbG Siegburg.

Vorzeitige Beendigung des Betriebsratsamtes

Die umfangreiche Entscheidung beschäftigt sich mit der Rechtsfrage der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats im Falle der vorzeitigen Niederlegung/Beendigung von Betriebsratsämtern und den entsprechenden Auswirkungen auf die Anhörungspflicht gemäß § 102 BetrVG im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert ein Urteil des LArbG Düsseldorf 6. Kammer, vom 15.04.2011 – 6 Sa 857/10 – in juris PraxisReport ArbR 41/2011.

Leitsätze

1. Kündigen sämtliche Betriebsratsmitglieder sowie Ersatzmitglieder ihr Arbeitsverhältnis, so endet das Amt des Betriebsrats selbst. Dies gilt jedoch nicht, wenn sich der Arbeitgeber mit einem der Betriebsratsmitglieder noch vor Ablauf der Kündigungsfrist auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses einigt. In diesem Fall existiert der Betriebsrat – bestehend aus dem einzigen verbliebenen Betriebsratsmitglied – weiter.

2. Kommt der Betriebsrat seiner Verpflichtung zur Durchführung von Neuwahlen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG nicht nach, obwohl die Zahl der Mitglieder unter die vorgesehene Mindestzahl gesunken ist, so bleibt er dennoch bis zum Ablauf der normalen Amtsperiode im Amt, es sei denn, er wird vorher gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufgelöst oder es wird gemäß § 16 Abs. 2 BetrVG durch das Arbeitsgericht ein Wahlvorstand bestellt, der eine Neuwahl einleitet.

3. Im Falle einer Mehrheitswahl werden nur diejenigen nichtgewählten Arbeitnehmer Ersatzmitglieder nach § 25 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, die bei der Betriebsratswahl mindestens eine Stimme erhalten haben.

4. Erklärt der Betriebsrat die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers, so ist das Verfahren gemäß § 102 Abs. 1 und 2 BetrVG abgeschlossen. Des Abwartens der Wochen-Frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bedarf es in diesem Fall selbst dann nicht, wenn der die Zustimmung beinhaltende Beschluss des Betriebsrats im Beisein des Arbeitgebers unter irrtümlicher Beteiligung eines Arbeitnehmers erfolgt ist, der bereits aus dem Betriebsrat ausgeschieden war.

5. Zum Streitgegenstand einer Kündigungsschutzklage gehört auch die Frage, ob die Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Kündigungstermin aufgelöst wird. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist gerügt worden ist.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren über die Wirksamkeit zweier ordentlicher verhaltensbedingter Kündigungen. Der Kläger war bei der Beklagten, einem Gleis- und Tiefbauunternehmen, zunächst als Oberbauleiter mit einer arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist von sechs Monaten beschäftigt. Später vereinbarten die Parteien einen Geschäftsführer-Anstellungsvertrag mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten. Im Falle der Abberufung als Geschäftsführer sollten die vertraglichen Bedingungen, die vor der Berufung zum Geschäftsführer bestanden haben, weiter gelten.
Mit Datum vom 09.10.2008 kündigte die Beklagte dem Kläger verhaltensbedingt fristlos, mit Schreiben vom 13.10.2008 hilfsweise fristgerecht. Hiergegen hat der Kläger Kündigungsschutzklage erhoben und zwar sowohl bezogen auf das Geschäftsführer-Angestelltenverhältnis als auch auf das Arbeitsverhältnis als Bauleiter (das mit der Sache erstinstanzlich befasste ArbG Düsseldorf hatte später allerdings durch Teil-Urteil rechtskräftig festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigungen vom 09.10. und 13.10.2008 beendet worden ist, so dass diese Kündigungen für das Berufungsverfahren irrelevant waren). Während des noch rechtshängigen Kündigungsrechtsstreits gründete der Kläger ein Konkurrenzunternehmen und warb aktiv Mitarbeiter der Beklagten für sein neu gegründetes Unternehmen. Daraufhin kündigte ein Großteil der Mitarbeiter der Beklagten ihr Arbeitsverhältnis, unter anderem auch sämtliche verbliebenen Betriebsratsmitglieder einschließlich der Ersatzmitglieder, zum 31.10.2008. Zumindest ein Betriebsratsmitglied hat sich, so das Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme, aber noch während der Kündigungsfrist mit der Beklagten dahingehend geeinigt, dass das Arbeitsverhältnis über den Kündigungszeitraum hinweg fortbestehen sollte. Im November 2008, also nach Ablauf der jeweiligen Kündigungsfristen kehrten auch andere Mitarbeiter, darunter der Betriebsratsvorsitzende, zu der Beklagten zurück.
Mit Schreiben vom 13.11.2008 kündigte die Beklagte dem Kläger erneut fristlos, hilfsweise ordentlich, ohne den Betriebsrat zu den Kündigungen anzuhören. Am 04.05.2009 hörte die Beklagte schließlich den Betriebsrat zu der verhaltensbedingten Kündigung an, nannte als Kündigungsgrund u.a. die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit und nannte die Kündigungsfrist aus dem Geschäftsführer-Anstellungsvertrag. Der Betriebsrat stimmte der Kündigung zu, woraufhin die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 05.05.2009 erneut außerordentlich und hilfsweise ordentlich mit einer Frist von drei Monaten kündigte. Gegen die Kündigungen wehrte sich der Kläger jeweils mit einer Klageerweiterung. Mit Teilurteil vom 12.05.2010 hat das Arbeitsgericht festgestellt, die fristlosen Kündigungen vom 13.11.2008 und 05.05.2009 seien jeweils nach § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Die ordentliche Kündigung
vom 13.11.2008 sei nach § 102 Abs. 1 BetrVG wegen einer fehlenden Betriebsratsanhörung unwirksam, da sich zu diesem Zeitpunkt zumindest ein Betriebsratsmitglied noch im Amt befunden hat. Allerdings sei die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 wirksam, da der Betriebsrat von den die Kündigung begründenden Tatsachen durch die Beklagte Kenntnis erlangt und daraufhin der Kündigung zugestimmt habe. Die unrichtige Angabe der Kündigungsfrist sei im Rahmen der Anhörung unerheblich. Gegen dieses Teilurteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das LArbG Düsseldorf stützt in weiten Teilen die Rechtsauffassung des Arbeitsgerichts, lediglich in Bezug auf die Berechnung der ordentlichen Kündigungsfrist irre das Arbeitsgericht.
Die Kündigung vom 13.11.2008 sei wegen fehlender Anhörung des Betriebsrats unwirksam. Da der Kläger nachgewiesen habe, dass sich aufgrund einer Betriebsratswahl ein Betriebsrat konstituiert habe, so sei grundsätzlich von der Verpflichtung zur Anhörung des Betriebsrats vor dem Ausspruch der Kündigung auszugehen. Sinkt die Zahl der Mitglieder unter die vorgesehene Mindestzahl, so seien zwar grundsätzlich nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG Neuwahlen durchzuführen, allerdings führen die verbliebenen Mitglieder des Betriebsrats die Geschäfte bis zum Ablauf der ordentlichen Amtsperiode weiter, soweit es zu keiner Neuwahl oder einer Auflösung unter den Voraussetzungen nach § 23 Abs. 1 BetrVG kommt. Die Amtszeit des Betriebsrats endete auch nicht durch die Eigenkündigung aller Betriebsratsmitglieder i.S.d. § 24 Nr. 3 BetrVG, da im Rahmen der Beweisaufnahme festgestellt wurde, dass sich die Beklagte zumindest mit einem Betriebsratsmitglied bis zum Kündigungszeitpunkt über einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über den  Kündigungszeitpunkt hinaus geeinigt hatte. Somit hätte vor der Kündigungserklärung vom 13.11.2008 der Betriebsrat angehört werden müssen; der unstreitige Verstoß gegen die Anhörungspflicht habe die Nichtigkeit gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Folge. Das Arbeitsverhältnis sei aber durch die ordentliche Kündigung vom 05.05.2009 beendet worden, da diese Kündigung aufgrund der Ausübung der Wettbewerbstätigkeit sozial gerechtfertigt gewesen sei. Der Kläger habe durch die Gründung einer Gleis- und Straßenbaufirma eine unmittelbare Konkurrenztätigkeit entfaltet. Eine vorherige Anhörung sei entbehrlich gewesen, da dem Kläger als Oberbauleiter und ehemaligem Geschäftsführer hätte klar sein müssen, dass sein Verhalten nicht hingenommen werden konnte. Die Interessenabwägung wurde aufgrund des massiven Vertrauensbruchs zu Ungunsten des Klägers bewertet. Falsche Angaben über Kündigungsgründe oder die Kündigungsfrist führten nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn sie der subjektiven Vorstellung des  Arbeitgebers entsprachen. Eines Abwartens der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bedürfe es nicht, wenn zum Kündigungszeitpunkt eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats vorlag. Das Arbeitsgericht habe aber zu Unrecht auf die Kündigungsfrist von drei Monaten abgestellt. Bei  richtiger Würdigung sei die Sechs-Monats-Frist aus dem Arbeitsvertrag anzuwenden gewesen, da diese vertraglichen Vereinbarungen im Falle der  Abberufung als Geschäftsführer wieder aufleben sollten.

B. Kontext der Entscheidung

Die Entscheidung fügt sich nahtlos in die ständige BAG-Rechtsprechung ein. Der Betriebsrat bleibt nach der Auffassung des BAG grundsätzlich so lange funktionsfähig, wie auch nur ein Betriebsratsmitglied im Amt ist (BAG, Beschl. v. 12.01.2000 – 7 ABR 61/98 – AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972; Stahlhacke/Preis/Vossen in: Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 10. Aufl. 2010, Rn. 294). Wird dieser Betriebsrat z.B. nicht durch einen Antrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG aufgelöst, so bleibt er auch trotz eines Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Einleitung einer Neuwahl bis zum Ablauf der ordentlichen Amtsperiode im Amt (Richardi/Thüsing, BetrVG, 12.Aufl. 2010, § 22 Rn. 8). Das LArbG Düsseldorf schließt sich ferner der Rechtsprechung des BAG dahingehend an, dass ein Betriebsratsmitglied sein Mandat gemäß § 24 Nr. 2 BetrVG jederzeit niederlegen kann (BAG, Beschl. v. 12.01.2000 – 7 ABR 61/98 – AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). Allerdings ist hierbei zu beachten, dass diese Amtsniederlegung nicht gegenüber dem  Arbeitgeber, sondern grundsätzlich gegenüber dem Betriebsrat bzw. dessen Vertreter durch empfangsbedürftige Willenserklärung zu erfolgen hat. Eine Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber ist grundsätzlich unbeachtlich (BAG, Beschl. v. 12.01.2000 – 7 ABR 61/98 – AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). In diesem Falle ist allerdings zu beachten, dass eine Ausnahme dann bestehen kann, wenn der Betriebsrat nur noch aus einem verbliebenen Mitglied besteht (BAG, Beschl. v. 12.01.2000 – 7 ABR 61/98 – AP Nr. 5 zu § 24 BetrVG 1972). Ferner wurde die allgemeine Rechtsprechungsmeinung dahingehend aufgegriffen,  dass sich ein Betriebsratsmitglied durchaus bis zum tatsächlichen Beendigungszeitpunkt mit dem Arbeitgeber auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses (und somit seiner Betriebsratstätigkeit) einigen kann (BAG, Urt. v. 23.01.2002 – 7 AZR 611/00 – AP Nr. 230 zu § 620 BGB Befristeter  Arbeitsvertrag; BAG, Urt. v. 17.02.1983 – 2 AZR 481/81). Die Rechtsprechung sieht somit in der personellen Kontinuität des Betriebsrats ein höchst schützenswertes Interesse mit dem Ziel, die Stetigkeit der Arbeit der jeweiligen Arbeitnehmervertretung zu sichern. Wird ein Betriebsratsmitglied allerdings nach seinem wirksamen Ausscheiden wiedereingestellt (und sei es auch nur unmittelbar nach dem Beendigungszeitpunkt), so kann das einmal erloschene Betriebsratsamt nicht wiederaufleben (BAG, Beschl. v. 10.02.1977 – 2 ABR 80/76 – AP Nr. 9 zu § 103 BetrVG 1972; LArbG Hamm, Urt. v. 14.10.2004 – 4 SA 1102/04 – LAGReport 2005, 182). Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden, wenn der Arbeitgeber nach der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrats eine Kündigung ausspricht, ohne die Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG abzuwarten (BAG, Urt. v. 03.04.2008 – 2 AZR 965/06 – AP Nr. 159 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, Urt. v. 06.10.2005 – 2 AZR 316/04 – AP Nr. 150 zu § 102 BetrVG 1972; BAG, Urt. v. 16.01.2003 – 2 AZR 707/01 – AP Nr. 129 zu § 102 BetrVG 1972). Fehler bei der Willensbildung des Betriebsrats (z.B. eine fehlerhafte Besetzung bei der Beschlussfassung) berühren die Ordnungsgemäßheit des Anhörungsverfahrens grundsätzlich nicht (BAG, Urt. v. 24.06.2004 – 2 AZR 461/03 – AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitgeber den Fehler bei der Willensbildung selbst durch unsachgemäßes Verhalten verursacht hat (BAG, Urt. v. 24.06.2004 – 2 AZR 461/03 – AP Nr. 22 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Abschließend stellt das LArbG Düsseldorf unter Bezugnahme auf die geltende BAG-Rechtsprechung klar, dass zum Streitgegenstand eines Kündigungsschutzprozesses auch die Klärung der Frage gehöre, ob das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung zu dem in ihr vorgesehenen Termin aufgelöst wird (BAG, Urt. v. 13.01.1982 – 7 AZR 757/79 – AP NR. 2 zu § 620 BGB Kündigungserklärung). Wird bemängelt, dass im Anhörungsverfahren die falsche Kündigungsfrist genannt wurde, so habe das Prozessgericht die richtige Kündigungsfrist grundsätzlich zu prüfen.

C. Auswirkungen für die Praxis

Das LArbG Düsseldorf hat mit dieser Entscheidung die Kontinuität eines bereits konstituierten Betriebsrats und die Entscheidungsautonomie der wahlberechtigten Arbeitnehmer im Falle des Absinkens der Betriebsratsmitglieder unter die vorgesehene Mindestzahl, ob im Einzelfall Neuwahlen
nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG durchgeführt werden sollen oder der bestehende unterbesetzte Betriebsrat bestehen bleiben soll, gestärkt. Wird nämlich keine Ersatzbestellung des Wahlvorstands nach § 16 Abs. 2 BetrVG in Betracht gezogen oder und kein Auflösungsantrag nach § 23 Abs. 1 BetrVG gestellt, so bleibt der Betriebsrat, und sollte er auch lediglich aus einer Person bestehen, bis zum Ablauf seiner Amtsperiode im Amt. Dies bedeutet für den jeweiligen Arbeitgeber, dass er auch den „unterbesetzten“ Betriebsrat als vollfunktionsfähigen Betriebsrat mit allen Rechten und Pflichten anzusehen und entsprechend zu beteiligen hat. Ferner wurde noch einmal herausgestellt, dass an die Wirksamkeit der Anhörung keine allzu großen inhaltlichen Bedingungen geknüpft sind. Es reicht aus, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat seine subjektiven Gründe für die Rechtfertigung der Kündigung mitteilt.

D. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Die Entscheidung setzt sich ferner intensiv mit der Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Aufnahme einer unmittelbaren Konkurrenztätigkeit auseinander. Das LArbG Düsseldorf stellt unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BAG fest, dass während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses (also bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, auch bei einvernehmlich vereinbarter Freistellung) einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil des Arbeitgebers untersagt ist (BAG, Urt. v. 28.10.2010 – 2 AZR 293/09 – NZA 2011, 112; BAG, Urt. v. 26.06.2008 – 2 AZR 190/07 – AP Nr. 213 zu § 626 BGB) und ein Verstoß gegen dieses Gebot einen massiven Vertrauensbruch darstellen kann, der eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen imstande ist. Hierbei ist grundsätzlich eine Prüfung der Gesamtumstände und eine darauf basierende abschließende Interessenabwägung vorzunehmen. Im vorliegenden Fall wurde die  Aufnahme einer unmittelbaren Konkurrenztätigkeit bejaht, da der Kläger eine Firma in derselben Branche gegründet hat. Aufgrund seiner Stellung als Oberbauleiter und zugleich Geschäftsführer und der damit  verbundenen Kenntnis der Materie und Marktlage hat das Landesarbeitsgericht sogar das Erfordernis einer vorherigen Abmahnung verneint. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Kläger aufgrund seiner Abmahnung sein Verhalten geändert hätte.
Auch im Rahmen der Interessenabwägung hat das Landesarbeitsgericht einen strengen Maßstab angelegt. Trotz einer hohen Zahl an Unterhaltspflichten (drei Kinder) und seines vorgerückten Alters (50 Jahre) sei der Vertrauensverstoß durch die Aufnahme der unmittelbaren Konkurrenztätigkeit derart massiv, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden könne. Dieses Urteil sollte somit die Sensibilität  ausgeschiedener Mitarbeiter in Bezug auf die Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten steigern.

Urlaub und Langzeiterkrankung / „Schultz-Hoff-Entscheidung“

Auch kranke Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen haben einen Anspruch auf Urlaub. Der Anspruch folgt aus dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG). Neueste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts, sog.: „Schultz-Hoff-Entscheidung“


Abhandlung von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer zum Thema: „Urlaub und Langzeiterkrankung“ / Schultz-Hoff-Entscheidung

Urlaub und Langzeiterkrankung

A. Begriffserläuterung/Einführung

Auch kranke Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen haben einen Anspruch auf Urlaub. Der Anspruch folgt aus dem Bundesurlaubsgesetz (BUrlG).
Die entscheidende Frage ist, wie man mit dem Urlaub eines Menschen verfahren soll, der das ganze Jahr über arbeitsunfähig erkrankt war und zu keiner Zeit den Urlaub hätte wahrnehmen können. Die Frage stellt sich aktuell, weil der Europäische Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg (20.01.2009 – C-
350/06 und C-520/06) entschieden hat, dass der Urlaub eines Arbeitnehmers im Rahmen der Fristen des § 7 Abs. 3 BUrlG nicht mehr nach dem 31.03. des Folgejahres verfällt, wenn er aufgrund einer Krankheit den Urlaub nicht wahrnehmen kann. Diese Entscheidung steht im Widerspruch zu der
langejährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes.

B. Rechtsquellen

Der Anspruch auf Urlaub und seine Dauer folgen aus §§ 1, 3 BurlG. Weitergehende Regelungen können in Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen oder dem Arbeitsvertrag zu finden sein. Weitere wichtige Rechtsquellen bei der vorliegenden Fragestellung sind § 7 Abs. 4 BUrlG und Art. 7 der
Richtlinie 2003/88/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003.

C. Erläuterung

Um die Entscheidung des EuGH zu verstehen, muss kurz die vorherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG) beleuchtet werden.

I. Bisherige Rechtsprechung des BAG

Das BAG vertrat früher in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit nach der Regelung in § 7 Abs. 3 BUrlG mit Ablauf des dritten Monats des Folgejahres, also dem 31.03., erloschen sei. Die wesentlichen Gründe für die Auffassung waren:

  • die Ansicht, dass der Urlaubsanspruch in dem Urlaubsjahr und nicht für das Urlaubsjahr bestünde; der Anspruch musste nur innerhalb des vorgegebenen Zeitraums abstrakt zur Verfügung gestanden haben;
  • die Ansicht, dass der Gesetzgeber das Verfallen des Urlaubsanspruchs nach Ablauf des Urlaubsjahres bzw. des Übertragungszeitraums wolle, denn er habe die Situation nach Ablauf des Urlaubsjahres nicht unabsichtlich nur für den Fall geregelt, dass nur ein betriebsbedingter oder ein personenbedingter Grund, wie eine Krankheit, die Übertragung des Urlaubs auf einen Zeitraum nach Ablauf des Urlaubsjahrs erlaube. Hieraus spräche der Wille des Gesetzgebers, dass üblicherweise mit Ablauf des Urlaubsjahres, spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums nach § 7 Abs. 3 S. 2 BUrlG jeder Anspruch auf Urlaub verfällt.

II. Neuste Rechtsprechung des EUGH vom 20.09.2010 und Anschlussentscheidung des BAG vom 24.03.2009

1.) Ansicht des EuGH

Der EuGH hat mit seiner Entscheidung vom 20.09.2010, zumindest hinsichtlich der vier Wochen Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG, das genaue Gegenteil zu dem entschieden, was zuvor das BAG fast 30 Jahre lang in ständiger Rechtsprechung vertreten hat. Nach Auffassung des EuGH verliert der Arbeitnehmer seinen Anspruch auf vier Wochen Jahresurlaub auch nicht durch Ablauf des Übertragungszeitraums.

a) Der zu entscheidende Fall

Der Entscheidung des EuGH (auch Schultz-Hoff-Entscheidung genannt) lag folgender Fall zu Grunde: Herr Schultz-Hoff war seit dem Frühjahr 1971 bei seinem Arbeitgeber beschäftigt. Seit dem Jahr 1995 lösten sich bei dem Herrn, der als Schwerbehinderter anerkannt war, Zeiten krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit und Zeiten der Arbeitsfähigkeit ab. Im Jahr 2004 war er bis Anfang September arbeitsfähig. Anschließend war er bis zum 30.05.2005, dem Zeitpunkt, an dem das Arbeitsverhältnis endete, krank geschrieben. Nachdem der Arbeitnehmer außergerichtlich den nicht genommenen Urlaub für die Jahre 2004 und 2005 finanziell abgegolten haben wollte und dies ihm nicht gewährt wurde, erhob er Klage beim Arbeitsgericht Düsseldorf. Dies wies den Anspruch gestützt auf die zu der Zeit gültige Ansicht des BAG ab. Dagegen legte der Kläger Berufung beim LAG Düsseldorf ein. Da dieses Zweifel hatte, ob die Auslegung und Rechtsauffassung des BAG mit der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar war, legte das LAG dem EuGH in Luxemburg die Rechtsfrage  für eine Vorabentscheidung vor.

b) Begründung

Der EUGH verneinte die Auffassung des BAG. Es stellt sich auf den Standpunkt, dass der durch Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährte Anspruch auf Jahresurlaub von vier Wochen dem Arbeitnehmer unbedingt zustehe. Er könne nur verfallen, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt habe, den Urlaubsanspruch während des Urlaubsjahres wahrzunehmen. Begründet wurde diese Auffassung mit einer Verletzung von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Denn ein Verstoß könne laut Ansicht des EuGH bejaht werden, wenn eine nationale Regelung ein Erlöschen des Urlaubsanspruchs bei Ablauf des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraumes selbst dann vorsähe, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraumes oder eines Teils davon arbeitsunfähig wäre und deshalb seinen Anspruch auf Jahresurlaub nicht wahrnehmen konnte. Zudem sei die Richtlinie verletzt, wenn für den nicht genommenen Urlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine Urlaubsabgeltung gezahlt werde, da der Arbeitnehmer während des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraums, oder zumindest eines Teils der Zeit, arbeitsunfähig gewesen ist und deshalb den Urlaub nicht nehmen konnte. Hierzu führte der EuGH folgendes näher aus:

aa) Mindesturlaub dient nur der Entspannung und Erholung

Der Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub eines Arbeitnehmers ist ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der europäischen Gemeinschaft. Hiervon dürfe nicht abgewichen werden. Ein Arbeitnehmer brauche diese tatsächliche Ruhezeit, um sein körperliches und geistiges Gleichgewicht sicher zu stellen. Dies zeige sich insbesondere darin, dass eine „Auszahlung“ des Urlaubs nur möglich ist, wenn das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Mit dem bezahlten Jahresurlaub soll das Ziel erreicht werden, dass der Arbeitnehmer sich erholt und über einen Zeitraum der Entspannung und Erholung verfügt. Dies sei der entscheidende Unterschied zu dem Krankheitsurlaub, denn dieser sei darauf ausgerichtet, dem Arbeitnehmer Zeit zu gewähren, damit dieser von einer Krankheit genesen kann. Der normale Urlaub dient vielmehr als Profilaxe vor einer möglichen Erkrankung. Der EuGH trennt die beiden Zeiten der „Nichtleistungserbringung“ sogar insoweit, als dass er in Randnummer 38 seiner Entscheidung (EuGH C-350/06, C-520/06 vom 20.01.2009) feststellt, dass eine ungewollte Erkrankung eines Arbeitnehmers als eine Art Diensterbringung anzusehen sei.

bb) Ausschließen der Nachholungsmöglichkeit eines Anspruchs ist gleichbedeutend mit Ausschluss der Begründung oder Entstehung eines Anspruchs

Der EuGH weist daraufhin, dass er in gängiger Rechtsprechung Regelungen oder Auslegungen von Regelungen als nicht mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar angesehen habe, welche bereits die Entstehung oder Begründung eines ausdrücklich allen Arbeitnehmern zuerkannten Anspruchs
ausschließen würde. Das Vorhaben, einem Arbeitnehmer den entgangenen Jahresurlaub nicht in einem späterem Jahr nach seiner Genesung zu gewähren oder ihm, im Falle einer Kündigung, keinen Ausgleich für den entgangenen Erholungsurlaub als Ersatz zu zahlen, obwohl dieser den Erholungsurlaub nur deshalb nicht wahrnehmen konnte, weil er während des Bezugszeitraums und/oder des Übertragungszeitraums hinaus krankgeschrieben war, sei gleichbedeutend mit der Absicht, die Begründung oder Entstehung eines Anspruchs auf Urlaub auszuschließen.

cc) Ergebnis

Folglich müsse das nationale Recht dahingehend richtlinienkonform ausgelegt werden, dass man als Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Urlaub oder einem Urlaubssurrogat erhält, wenn man während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon arbeitsunfähig war. Eine Ausschlußfrist, aufgrund derer innerhalb eines gewissen Zeitraums, in Deutschland der Zeitraum zwischen dem 01.01. und dem 31.03. des Folgejahres, der Urlaub genommen werden muss, um ein Erlöschen des Anspruchs zu verhindern, ist unzulässig. Diesbezüglich sollte noch beachtet werden, dass die Entscheidung des EuGH nur den von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG vorgeschriebenen Mindesturlaub von vier Wochen erfasst.

2.) Anschlussrechtsprechung des BAG

Nicht ohne zwischen den Zeilen hervorscheinendem Missmut ist das BAG, mit Verweis auf die bindende Letztentscheidungskompetenz des EuGH in Auslegungsfragen des Gemeinschaftsrechts, der Ansicht des EuGH (BAG vom 24.03.2009, 9 AZR 983/07) gefolgt, und legt nun § 7 Abs. 3, 4 BUrlG
richtlinienkonform aus. Dies bedeutet, dass die Ansprüche auf Urlaub nicht mehr erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund einer Krankheit innerhalb  des Urlaubsjahrs und/oder innerhalb des Übertragungszeitraums seinen Erholungsurlaub nicht wahrnehmen konnte.

III. Folgen und Umgang mit Langzeiterkrankten und deren Urlaub

Da sich durch diesen Wechsel in der Rechtsprechung die Herangehensweise an die Problematik völlig gewandelt hat, ist es notwendig, die Folgen für einige Standartkonstellation darzustellen:

1.) Kein Vertrauensschutz auf die bisherige Rechtsprechung

Das BAG sieht auch keinen Raum für Vertrauensschutz, so dass seit dem Ablauf der Umsetzungsfrist für die erste Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 24.11.1996, spätestens jedoch seit Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des LAG Düsseldorf vom 02.08.2006 (- 12 Sa 486/06 – LAGE BUrlG
§ 7 Nr. 43) jeder Arbeitgeber damit hätte rechnen müssen, den Urlaubsanspruch noch zu erfüllen und ihn mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelten zu müssen. Alle Ansprüche aus der Zeit wären dann nicht erloschen. Bei tiefergehendem Interesse lohnt sich die Durchsicht der Entscheidung des BAG (BAG vom 24.03.2009, 9 AZR 983/07) Randnummer 69 ff.

2.) Urlaub

Hinsichtlich des Urlaubs muss zwischen mindestens drei Arten von Urlaub unterschieden werden:

  • Urlaub nach der Richtlinie 2003/88/EG
  • Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz
  • Urlaub nach vertraglichen Vereinbarungen, Tarifvertrag

a) Urlaub nach der Richtlinie 2003/88/EG

Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG gewährt vier Wochen Jahresurlaub. Die Rechtsprechung des EuGH bezieht sich alleinig auf diesen Zeitraum. Jeder darüber hinausgehender Urlaub wird von der Entscheidung nicht erfasst. Der EuGH formuliert hinsichtlich der Verpflichtung den Urlaub innerhalb eines gewissen Zeitrahmens zu nehmen bzw. zu beantragen, wie folgt: „…, erlischt der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht bei Ablauf des Bezugszeitraums und/oder eines im nationalen Recht festgelegten Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben war und tatsächlich nicht die Möglichkeit hatte, diesen ihm mit der Richtlinie 2003/88/EG gewährten Anspruch auszuüben.“ Aus der zitierten Formulierung ergibt sich, dass der EuGH den Urlaub nicht bereits dann ausgeschlossen sehen will, wenn man zwar nach Beginn des Folgejahres wieder zur Arbeit antritt, allerdings dies vor dem 31.03. tut. Diese durch § 7 Abs. 3 BUrlG vorgegebenen drei Monate sind der sog. „Übertragungszeitraum“. Die Urlaubstage verfallen also nicht, wenn ein erkrankter Arbeitnehmer schon vor dem Ablauf des Übertragungszeitraums wieder die Arbeit aufnehmen kann und von den noch ausstehenden Urlaubstagen keinen Gebrauch macht hat. Zwar gibt es einige Stimmen, die den Urlaub bei Rückkehr vor Ablauf des Übertragungszeitraums gerne verfallen lassen wollen, dies lässt sich aber nur schwerlich mit dem Willen des Gerichts vereinen. Denn die Formulierung „und/oder“ kann nur so verstanden werden, als dass eine der Voraussetzungen vorliegen muss, ohne dass es schädlich wäre, wenn zusätzlich die andere nachfolgende Voraussetzung vorläge. Entweder muss der Arbeitnehmer während des Bezugszeitraums oder während des Bezugszeitraums und des Übertragungszeitraums des durch die Richtlinie gewährten Urlaubs von vier Wochen arbeitsunfähig erkrankt sein.

Hierzu folgende Beispiele:

  • Der am 24.02.2009 erkrankte Arbeitnehmer kehrt am 19.01.2010 an seinen Arbeitsplatz zurück. Er kann selbst über den 31.03.2010 neben den vier Wochen Jahresurlaub für das Jahr 2010 auch den Anspruch für das Jahr 2009 geltend machen.
  • Der am 24.02.2009 erkrankte Arbeitnehmer kehrt erst am 19.04.2010 an seinen Arbeitsplatz zurück. Er kann im Jahr 2010 zweimal vier Wochen Urlaub geltend machen.

b) Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz

Das Bundesurlaubsgesetz gewährt 24 Werktage Urlaub (§ 3 Abs. 1 BUrlG). Nach § 3 Abs. 2 BUrlG sind alle Tage der Woche außer Sonn- und Feiertage Werktage. Somit auch Samstage. Es ist rechnerisch schwierig mehr Urlaub durch das Bundesurlaubsgesetz zu bekommen, als es Art. 7 der Richtlinie
2003/88/EG vorsieht.

c) Urlaub nach vertraglichen Vereinbarungen, Tarifvertrag

Jeder Urlaubsanspruch, der die 4 Wochen Urlaub nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG übersteigt, ist von der Rechtsprechung des EuGH nicht erfasst. Folglich verfällt dieser Anspruch spätestens nach Ablauf des Übertragungszeitraums. Dies ergibt sich aus dem Umkehrschluss von § 7 Abs. 3 BUrlG. Dies kann zu der verwirrenden Folge führen, dass der Arbeitnehmer Jahre später einen Teil seines Urlaubs beanspruchen könnte, währenddessen der  zusätzliche, rein auf seinem Vertrag beruhende Urlaub bereits seit Jahren verfallen wäre.

3.) Abgeltung des Urlaubs

Wie sich aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG und dem Umkehrschluss aus § 7 Abs. 4 BUrlG ergibt, kann ein entgangener Urlaub nur dann in Geld abgegolten werden, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wurde. Da die finanzielle Abgeltung des Urlaubs nur ein Surrogat für den tatsächlichen Urlaub ist, gilt für die Abgeltung des Urlaubs dasselbe wie für den Urlaubsanspruch selbst.

4.) Zusatzurlaub

a) Zusatzurlaub für Schwerbehinderte

Gleiches dürfte für den Zusatzurlaub gelten, welcher Schwerbehinderten nach § 125 SGB IX gewährt wird. Zwar hätte dieser dann mehr als die vier Wochen Urlaub, dies wäre aber im Geiste von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Die Regelung zielt darauf ab, dem Arbeitnehmer die notwendige Zeit zur Erholung und Schonung seiner Gesundheit zu bieten. Bei einem nicht behinderten Arbeitnehmer wird davon ausgegangen, dass hierfür 4 Wochen ausreichend sind. Bei einem schwerbehinderten Menschen ist davon auszugehen, dass er zusätzlich die durch § 125 SGB IX gewährte Zeit dafür benötigt. Dieser Ansicht ist auch das BAG (BAG v. 23.03.2010 – 9 AZR 128/09). Es ist der Ansicht, dass der Zusatzurlaub an den Mindesturlaubanspruch „gebunden“ sei. Er ist also wie ganz normaler Urlaub anzusehen und verfällt nicht nach dem Ablauf des Übertragungszeitraums.

b) Zusatzurlaub für Schichtarbeiten

Da der Zusatzurlaub für Schichtarbeiten aufgrund eines Tarifvertrages gewährt wird, die Richtlinie keine Vorgaben für die Gewährung eines bestimmten Zusatzurlaubs bei Schichtarbeiten enthält und ihm nicht dieselbe hochstehende, zu beschützende Wertigkeit innewohnt, wie dies bei Schwerbehinderten der Fall ist, verfällt er nach Ablauf des Übertragungszeitraums.

5.) Urlaubsgeld

Die Zahlung eines Urlaubsgeldes ist in doppelter Hinsicht abhängig von seiner Natur. Sollte das Urlaubsgeld eine vom Urlaubsanspruch unabhängige Sonderzahlung sein, so besteht der Anspruch unabhängig vom Fortbestand des Urlaubsanspruchs. Der Anspruch unterliegt dann seinen eigenen Einwendungsregelungen. Sollte sich dagegen bei Auslegung der tariflichen Vorschriften ergeben, dass der Urlaubsgeldanspruch akzessorisch zum Urlaubsanspruch ist, dann hängt der Bestand des Anspruchs von Bestand des Urlaubsanspruchs ab. Sollte also das Urlaubsgeld für einen gesetzlichen Urlaubstag gezahlt werden, so besteht er fort. Ist das Urlaubsgeld für eine andere Art von Urlaub zu zahlen, so verfällt der Anspruch ebenso wie der Anspruch auf Urlaub.

6.) Verjährung des Anspruchs

Die Spezialfrage nach der Verjährung stellt sich nur bei den gesetzlichen Urlaubsansprüchen. Alle anderen, weitergehenden Ansprüche verfallen gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG e contrario nach dem Ende des dritten Monats des Folgejahres. Bezüglich der Verjährung des Anspruchs auf vier Wochen Urlaub, welcher durch die Richtlinie gefordert und von § 3 Abs. 1 BUrlG gewährt wird, sind zwei Lösungsvorschläge nennenswert:

a) Allgemeine Regelung

Der Anspruch verfällt bzw. verjährt nach den allgemeinen Verjährungsregeln nach §§ 195 ff. BGB. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB beginnt die Verjährung erst mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Anspruch „entsteht“, wenn der Arbeitnehmer im Wege der Klage den Anspruch geltend machen kann, also dann, wenn er wieder arbeitsfähig ist. Der Arbeitnehmer muss von der Krankheit genesen, die damals den Krankheitsurlaub begründet hat. Der Anspruch ist dann drei Jahre nach Beginn der Verjährung verjährt.

Beispiel:

Der am 24.02.2009 Erkrankte kehrt am 03.04.2010 genesen an seinen Arbeitsplatz zurück. Sein Urlaubsanspruch für das Jahr 2009 wäre dann am 31.12.2014 verjährt. Hinsichtlich des Beginns der Verjährung besteht eine nicht unerhebliche Problematik. Denn solange der Arbeitnehmer krank ist, kann die Verjährung nicht beginnen. Wäre also eine Arbeitnehmer bspw. zehn Jahre krank, würde die Verjährung auch dann erst ab der Genesung des
Arbeitnehmers beginnen. Der Arbeitnehmer hätte dann Anspruch auf 44 Wochen Urlaub. Sollte das Arbeitsverhältnis des kranken Arbeitnehmers beendet sein, dieser aber erst Jahre später oder sogar nie genesen, so würde dies zu einer fast „ewigen“ Einforderbarkeit des Abgeltungsanspruchs führen. Der Anspruch wäre sogar vererblich. Dem könnte man nur die Verwirkung nach § 242 BGB entgegenhalten.

b) Begrenzung auf 18 Monate

Es wäre aber auch denkbar, dass man gestützt auf Art. 9 des Übereinkommens der internationalen Arbeiterorganisation (IAO) bereits 18 Monaten nach Anspruchsentstehung die Verjährung eintreten lässt. Aus diesem Grund hat das LAG Hamm den EuGH im Rahmen einer Vorabentscheidung angerufen, um diese Frage klären zu lassen (EuGH 16 Sa 1176/09). Das Gericht fragt in dieser Vorlage zudem vorrangig an, ob eine Begrenzung auf eine kürzere  Verjährungsdauer als die übliche Verjährungsdauer überhaupt zulässig ist. Sollte der EuGH dies ablehnen, richtet sich die Verjährung nach den oben dargestellten Regeln. Aus Gründen der Vollständigkeit sei noch auf die Entscheidung des LAG Köln vom 18.05.2010 (12 Sa 38/10) verwiesen. Die entscheidende Kammer ist der Ansicht, dass der Anspruch aus dem Jahr, indem der Arbeitnehmer erkrankt war, gemeinsam mit dem Urlaub aus dem Jahr der Wiedergenesung zum Jahresende verfällt. Dies steht zu den Ausführungen des EuGH im Widerspruch, so dass hierauf nicht gesetzt werden kann.

D. Praktischer Bezug

Um einen zuverlässigen und soliden Rat bieten zu können, muss derzeit eine gesicherte Rechtsprechung abgewartet werden oder zumindest der EuGH die Vorlage des LAG Hamm beantwortet haben. Solange dies nicht geschehen ist, ist es schwer eine verlässliche Antwort hinsichtlich des Zeitraums zu geben, indem noch mit Urlaubsforderungen zu rechen ist. Maximal kann dies, wie im Punkt Regelverjährung aufgezeigt, bis zu vier Jahre sein. Folge für die Praxis ist, dass jeder Arbeitnehmer, der krankheitsbedingt den Mindesturlaub im Jahre 2007 nicht wahrnehmen konnte, diesen Urlaub sogar noch im Jahr 2010 nehmen kann. Sollte das Arbeitsverhältnis nicht mehr bestehen, so kann er den Urlaub nach § 7 Abs. 4 BUrlG den Urlaub in Geld abgelten lassen. Dann könnte der Arbeitnehmer Jahre nach Ende des Arbeitsverhältnisses an den Arbeitgeber herantreten und von diesem eine Zahlung aufgrund eines längst vergangenen und vergessenen Vertragsverhältnisses verlangen. Dies stellt eine große Belastung für den sonst so hochgehaltenen Grundsatz der  Rechtssicherheit dar. Dies führt insgesamt zu einer hohen finanziellen Belastung für den Arbeitgeber, da dies hohe Rückstellungen für noch offene Urlaubsansprüche erfordert.

E. Zusammenfassung

Zusammenfassend und wiederholend noch einmal die entscheidenden Punkte zu der Frage „Urlaub und Langzeiterkrankungen“:

  • Der Arbeitnehmer muss die tatsächliche Möglichkeit zu Wahrnehmung seines Urlaubs gehabt haben.
  • Kranksein ist gleichbedeutend mit Arbeiten.
  • Der Mindesturlaubsanspruch von vier Wochen verfällt nicht nach Verstreichen des dritten Monats des Folgejahres.
  • Hinsichtlich der Verjährung besteht noch keine verlässliche Rechtsprechung. Der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub verjährt aber spätestens am Ende des Jahres, indem der Arbeitnehmer wieder von seiner Krankheit genesen ist, und zusätzlich drei Jahre
    vergangen sind.
  • Selbst eine Person, deren Arbeitsverhältnis schon seit längerem beendet ist, kann von seinem ehemaligen Arbeitgeber die finanzielle Abgeltung seines Urlaubs verlangen. Dies führt zu einer hohen finanziellen Belastung durch hohe Rückstellung und widerspricht dem bedeutenden Grundsatz der Rechtssicherheit.

Burgmer, Düsseldorf, 22.10.2010

Chefarzt ist nicht automatisch leitender Angestellter

Der erkennende Senat hatte in diesem Verfahren (nur noch) über den negativen Feststellungsantrag des Betriebsrates zu entscheiden, ob der in dem Verfahren beteiligte Chefarzt leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert einen Beschluss des BAG vom 05.05.2010 – 7 ABR 97/08 in juris PraxisReport – ArbR 41/2010.

Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Allein die formale Stellung eines Chefarztes genügt nicht zur Erfüllung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG.

2. Ein Chefarzt ist auch nicht bereits deshalb leitender Angestellter, weil er regelmäßig frei und eigenverantwortlich Entscheidungen etwa über die Einführung spezieller Untersuchungs-, Behandlungs- und Therapiemethoden fällen kann.

3. Maßgeblich für die Qualifizierung eines Chefarztes als leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist vielmehr, ob er nach der konkreten Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Arbeitgeberin betreibt ein Krankenhaus, in dem etwa 530 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt sind, davon 95 Ärztinnen und Ärzte. Unterhalb der Geschäftsführung ist eine Betriebsleitung gebildet, die aus einem der Geschäftsführer, der Pflegedienstleitung und dem ärztlichen Direktor besteht. Eine medizinische Abteilung ist die Klinik und Tagesklinik für Geriatrie, der seit ihrer Inbetriebnahme zum 01.06.2004 der in diesem Verfahren beteiligte Chefarzt als leitender Abteilungsarzt vorsteht. Sein Jahresgrundgehalt beträgt 180.000 Euro. In der Abteilung Geriatrie sind neben dem Chefarzt zwei Oberärzte und fünf weitere Ärzte sowie im Pflegebereich 26,5 Vollkräfte tätig. Die Geriatrie verfügt über 41 von insgesamt 405 stationären Krankenhausbetten sowie seit dem Jahr 2006 über weitere 15 Betten in der Tagesklinik. Damit erzielte die Abteilung im Jahr 2007 12 % des im Krankenhaus erwirtschafteten Gesamtumsatzes. Der Arbeitsvertrag des Chefarztes vom 22. April 2004 lautet auszugsweise wie folgt:

„§ 1 2) Der Dienstnehmer ist leitender Angestellter. …. § 1 4) Der Dienstnehmer ist gegenüber dem medizinischen Personal grundsätzlich weisungsberechtigt; gegenüber Ärzten jedoch nur insoweit, als diese ihm in ihrem Aufgabengebiet nachgeordnet sind. Die Dienstaufsicht über den Dienstnehmer hat im Allgemeinen der Dienstgeber. Im Speziellen ist der Dienstnehmer in ärztlichen Angelegenheiten dem Ärztlichen Direktor, in Verwaltungsangelegenheiten der Verwaltungsleitung unterstellt. Der Dienstnehmer wirkt an der Umsetzung dienstlicher Anordnungen und Weisungen
sowie gesetzlicher Vorschriften mit. Bei Kompetenzkonflikten ist die Entscheidung der Gesellschafterversammlung der H GmbH einzuholen. … § 6 1) Der Dienstnehmer führt Heilbehandlungen selbstständig, eigenverantwortlich, kooperativ und nach den Regeln der ärztlichen Kunst auf dem jeweils neuesten Stand der gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnisse durch. Der Umfang seiner Leistungen wird durch Leistungsspektrum und Jahresbudget des  Dienstgebers begrenzt. Beide werden zu Jahresanfang im Medizinischen Zielplan gemeinsam abgestimmt. … § 6 5) Der Dienstnehmer wirkt auf eine sparsame Betriebsführung hin. Ihm kann ein Teilbudget anvertraut werden. Er ist dann für die Verwendung der Mittel allein verantwortlich… .“

Der Betriebsrat ist u.a. der Auffassung, der Chefarzt nehme keine Aufgaben i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG wahr, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder des Betriebs von Bedeutung seien; soweit der Arbeitsvertrag eine gemeinsame Abstimmung des Leistungsspektrums und des Jahresbudgets vorsehe, würden die Entscheidungen nicht von dem Chefarzt getroffen, sondern von dem dreiköpfigen Führungskreis des Unternehmens bzw. in Verwaltungsangelegenheiten von der Verwaltungs- bzw. Personalleitung. Die Arbeitgeberin meint, der Chefarzt sei leitender Angestellter, weil er nach dem Anstellungsvertrag für die von ihm geführte geriatrische Abteilung jeweils zu Jahresbeginn das Leistungsspektrum und das Jahresbudget gemeinsam mit der Arbeitgeberin festzulegen habe. Durch die Beteiligung am Aufbau der Geriatrie sowie der geriatrischen Tagesklinik mit 15 Betten komme zum Ausdruck, dass seine Vorschläge nicht unbeachtet bleiben könnten. Ausdruck seiner unternehmerischen Verantwortung sei schließlich der Bezug des zuletzt vereinbarten Zieleinkommens i.H.v. 265.000 Euro, das er nur erreichen könne, wenn er die zwischen ihm und der Arbeitgeberin vereinbarten unternehmerischen Ziele erfülle. Das BAG hat die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes bestätigt und festgestellt, dass der beteiligte Chefarzt (auch) nicht als leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zu qualifizieren ist, da er unternehmerische (Teil-)Entscheidungen, die für den Bestand und die Entwicklung des Krankenhauses von Bedeutung sind, nicht maßgeblich beeinflussen könne. Der Senat stellt fest, weder die formale Stellung eines Chefarztes noch der Umstand , dass er regelmäßig frei und eigenverantwortlich Entscheidungen etwa über die Einführung spezieller Untersuchungs-, Behandlungs- und Therapiemethoden fällen kann (so aber Raab in: GKBetrVG, 9. Aufl., § 5 Rn. 126, m.w.N.; Richardi/Richardi, BetrVG, 12. Aufl., § 5 Rn. 256), reiche aus, um ihn als leitenden Angestellten i.S.d. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG zu qualifizieren. Maßgeblich für die Qualifizierung  eines Chefarztes als leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG sei vielmehr, ob er nach der konkreten Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben könne. Es komme daher maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls an. Auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalles konnte das BAG den maßgeblichen Einfluss jedoch nicht feststellen. Der Arbeitsvertrag sieht keine Vereinbarung mit dem Chefarzt, sondern lediglich eine Beteiligung in Form der Abstimmung vor, bei der die tatsächliche Entscheidungsbefugnis letztlich der Arbeitgeberin obliegt. Auch in tatsächlicher Hinsicht konnte nicht festgestellt werden, inwieweit der Chefarzt über seine medizinischen Aufgaben hinaus tatsächlichen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen beispielsweise zum Leistungsspektrum seiner Abteilung und damit auf die Gestaltung des Budgets ausüben kann. Nach dem Arbeitsvertrag waren ihm auch keine unternehmerischen (Teil-)Aufgaben übertragen worden, da sich die Arbeitgeberin ausdrücklich das Recht vorbehalten hat, strukturelle und organisatorische Veränderungen im Betriebsablauf vorzunehmen. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Chefarzt ein Teilbudget zur Verwaltung zugewiesen worden wäre, über das er eigenverantwortlich verfügen kann. Auch die Delegationsstufe spricht nicht für seine Zugehörigkeit zur Leitungsebene. Vielmehr ist er nach dem Arbeitsvertrag in ärztlichen Angelegenheiten dem ärztlichen Direktor, in Verwaltungsangelegenheiten der Verwaltungsleitung unterstellt. Aus der Personalverantwortung für das in der geriatrischen Abteilung beschäftigte medizinische Personal lässt sich ebenfalls nicht die Eigenschaft als leitender Angestellter ableiten. Die Personalverantwortung ist kein Tatbestandsmerkmal des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Eine „schlichte Vorgesetztenstellung“ ist für eine Qualifikation als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG nicht ausschlaggebend (BAG, Urt. v. 06.12.2001 – 2 AZR 733/00, zu B II 3 b aa der Gründe). Schließlich ist auch nicht  erkennbar, dass die Erfüllung unternehmerischer (Teil-)Aufgaben der Tätigkeit das Gepräge gebe und jedenfalls ein beachtlicher Teil seiner Tätigkeit hiervon beansprucht würde.

B. Kontext der Entscheidung

Der erkennende Senat hatte bereits mit Beschluss vom 10.10.2007 (7 ABR 61/06 – AP Nr 72 zu § 5 BetrVG 1972 = EzA § 5 BetrVG 2001 Nr 3) mit Bindungswirkung (§ 563 Abs. 2 ZPO) festgestellt, dass der beteiligte Chefarzt kein leitender Angestellter i.S.v. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG ist. Die neue Entscheidung führt die bisherige Rechtsprechung zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Mitarbeiter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG als leitender Angestellter qualifiziert werden kann, konsequent fort. Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass
dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben (BAG, Beschl. v. 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 – AP Nr 73 zu § 5 BetrVG 1972 = EzA § 5 BetrVG 2001 Nr 4, m.w.N.). Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die  Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Je tiefer die Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, um so größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Von welcher Delegationsstufe ab leitende Angestellte im Unternehmen nicht mehr beschäftigt werden,  lässt sich nur im jeweiligen Einzelfall bestimmen. Der maßgebliche Einfluss fehlt jedenfalls dann, wenn der Angestellte nur bei der reinen  arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen (BAG, Beschl. v. 25.03.2009 – 7 ABR 2/08 Rn. 31, m.w.N.). Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische  Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, d.h. sie schwerpunktmäßig bestimmt (BAG, Beschl. v. 23.01.1986 – 6 ABR 51/81, zu C I 3 f der Gründe, m.w.N.). Dazu ist es erforderlich, dass jedenfalls ein beachtlicher Teil der Arbeitszeit von diesen Tätigkeiten beansprucht wird (BAG, Beschl. v. 23.01.1986 – 6 ABR 51/81). Hingegen muss ein Chefarzt nicht notwendig Mitglied der Krankenhausverwaltung sein. Erforderlich ist aber, dass er nach dem Arbeitsvertrag und der tatsächlichen Stellung in der Klinik der Leitungs- und Führungsebene zuzurechnen ist und unternehmens- oder betriebsleitende Entscheidungen entweder selbst trifft oder maßgeblich vorbereitet. Ausdruck einer solchen Stellung können z.B. die selbstständige Verwaltung eines nicht ganz unerheblichen Budgets oder die zwingende Mitsprache bei  Investitionsentscheidungen sein.

C. Auswirkungen für die Praxis

Der erkennende Senat hat in überzeugender Weise festgestellt, dass für die Qualifizierung eines Chefarztes weder seine Titulierung noch seine medizinische Verantwortung entscheidend sind. Ob er als leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG qualifiziert werden kann, hängt maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles und die sich hieraus ergebende unternehmerische Verantwortung ab. Im heutigen Klinikalltag dürfte es dem Arbeitgeber schwer fallen, diese tatsächlichen Voraussetzungen darzulegen und nachzuweisen. Dies bedeutet, dass im Regelfall Chefärzte als Mitarbeiter i.S.d. § 5 Abs. 1 BetrVG zu qualifizieren sind mit der Folge, dass der Betriebsrat seine Beteiligungsrechte auch auf Chefärzte erstrecken kann, soweit nicht der Tendenzschutz nach § 118 BetrVG dem entgegensteht.

D. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Soweit die Rechtsbeschwerde die Gestaltung und Höhe das Gehaltes des Beteiligten zu 3) als Argument anführt, kommt es darauf nur in Zweifelsfällen nach der Auslegungsregel in § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG an (BAG v. 06.12.2001 – 2 AZR 733/00, zu B II 3 b ee der Gründe). Ein solcher Zweifelsfall liegt hier nicht vor.

Zeitpunkt der Betriebsratssitzungen

In diesem Verfahren war zu entscheiden, inwiefern der Betriebsrat gemäß § 30 Satz 2 BetrVG bei der Ansetzung von Terminen für Betriebsratssitzungen auf die betrieblichen Belange Rücksicht nehmen und unter Umständen den Beginn der Betriebsratssitzung verschieben muss. Ferner musste die Frage nach den Sanktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei Pflichtverletzungen des Betriebsrates beantwortet werden.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert einen Beschluss des LArbG Berlin-Brandenburg 2. Kammer, vom 18.03.2010 – 2 TaBV 2694/09 in juris PraxisReport – ArbR 38/2010.

Leitsätze

1. Gem. § 30 Satz 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei der Festlegung der zeitlichen Lage von Betriebsratssitzungen auf die betrieblichen Notwendigkeiten Rücksicht zu nehmen.

2. Dieser Regelung ist kein damit korrespondierender allgemeiner „Unterlassungsanspruch“ des Arbeitgebers zugeordnet; bei Verstößen des Betriebsrats regeln sich die Folgen nach § 23 Abs. 3 BetrVG.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Streitgegenstand ist die Frage, ob der Betriebsrat verpflichtet ist, seine regelmäßigen Sitzungen aus Rücksicht auf die betrieblichen Belange erst ab einer bestimmten Uhrzeit zu beginnen. Der Arbeitgeber betreibt ein Altersheim mit 65 Mitarbeitern, von denen fünf Mitarbeiter den Betriebsrat bilden. Der Betriebsrat hält seine Sitzungen regelmäßig jede zweite Woche in voller Länge einer Schicht von 7:00 Uhr bis 15:18 Uhr ab. Der Arbeitgeber ist der Ansicht, der Beginn der Sitzung vor 11:30 Uhr stelle eine Verletzung der Pflicht des Betriebsrats dar, bei der Anberaumung von Sitzungen auf betriebliche Notwendigkeiten Rücksicht zu nehmen. In der Zeit vor 11:30 Uhr finde die zentrale Tätigkeit des Arbeitgebers, die Grundpflege der Bewohner, statt. Ersatzkräfte für diese Zeit seien zu kostenintensiv und wiesen nicht die gleiche Qualifikation wie abwesende Betriebsratsmitglieder auf. Wegen der Pflichtverletzung stünde ihm aus § 30 Satz 2 BetrVG ein Unterlassungsanspruch zu. Der Betriebsrat ist dagegen der Ansicht, die ganztägigen, alle zwei  Wochen stattfindenden Sitzungen seien erforderlich und effektiv. Das Gericht schließt sich der Ansicht des Arbeitgebers nicht an. Es kommt zu der  Erkenntnis, im vorliegenden Fall könne von einer Nichtberücksichtigung der „betrieblichen Notwendigkeiten“ nicht gesprochen werden. „Betriebliche Notwendigkeiten“ i.S.d. § 30 Satz 2 BetrVG seien solche Gründe, die zwingend Vorrang vor dem Interesse des Betriebsrats auf Abhaltung der Betriebsratssitzungen zu dem von ihm vorgesehenen Zeitpunkt haben. Dies entspreche der Auslegung des Begriffes der „betrieblichen Notwendigkeiten“. Im vorliegenden Fall seien zwar die Grundpflege der Heiminsassen die wichtigste Aufgabe, welche am besten durch die eingearbeiteten und für Qualität bürgenden Mitarbeiter, die Mitglieder des Betriebsrates seien, ausgeführt werden könne. Diese Situation dürfte aber in allen Betrieben, in denen Betriebsräte gewählt sind, gleich bis ähnlich sein. Der „Grundtatbestand“ sei, dass während der in der Arbeitszeit stattfindenden Betriebsratssitzungen die Betriebsratsmitglieder die ihnen konkret obliegenden Arbeitsaufgaben nicht erfüllen könnten und ersetzt werden müssten, wenn es nicht möglich ist, die Arbeiten zeitlich zu verschieben oder anderweitig zu verteilen. Dass dennoch die Betriebsratssitzungen während der Arbeit betriebsverfassungsrechtlich nicht in Frage stehen, bedürfe keiner weiteren Darlegung. Im vorliegenden Fall seien aber keine Besonderheiten ersichtlich, die eine Abweichung von dem „Grundtatbestand“ erforderlich machten.

B. Kontext der Entscheidung

Das LArbG Berlin-Brandenburg wendet hier die herrschende Auffassung an, wonach berücksichtigenswerte betriebliche Notwendigkeiten nicht mit betrieblichen Interessen und Bedürfnissen gleichzusetzen sind. Betriebliche Notwendigkeiten haben nur dann Vorrang, wenn die betrieblichen Gründe zwingend Vorrang gegenüber dem Interesse des Betriebsrates haben, die Sitzungen zu dem von ihm für zweckmäßig gehaltenen Zeitpunkt anzusetzen und dem Betriebsrat eine Verschiebung des Sitzungstermins möglich ist (Däubler/Wedde, BetrVG, § 30 Rn. 6; Düwell/Blanke, BetrVG, § 30 Rn. 7; Raab in: GK-BetrVG, § 30 Rn. 7). Somit wird der Begriff „betriebliche Notwendigkeiten“ im Sinne von „dringenden betrieblichen Gründen“ ausgelegt und verstanden (Raab in: GK-BetrVG, § 30 Rn. 7). Gleichwohl sind Betriebsräte im Sinne einer vertrauensvollen Zusammenarbeit gut beraten, Rücksicht auch auf die betrieblichen Belange zu nehmen, die nicht zwingend Vorrang haben. Im vorliegenden Fall hätte der Betriebsrat seine Sitzung auch wöchentlich erst ab 11:30 Uhr anberaumen und jeweils bis zum Schichtende durchführen können. Es entsteht der Eindruck, dass für die Betriebsparteien in diesem Verfahren mehr als nur die hier zu entscheidende Rechtsfrage im Raume stand.

C. Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung stärkt die Rechtsposition der Betriebsräte und schwächt die der Arbeitgeber. Aus der Sicht der Arbeitgeber werden die Betriebsräte in Zukunft bei der Planung der Betriebsratssitzungen weniger Rücksicht auf die betrieblichen Belange legen müssen. Denn alle Aufgaben, die regelmäßig zu erbringen sind oder für die genügend zeitlicher Vorlauf besteht, unabhängig wie unangenehm und/oder wichtig sie auch sein mögen, können so geplant werden, dass kein zwingender Vorrang der eigentlichen Aufgabe vor der Betriebsratssitzung angenommen werden kann. Im Regelfall werden nur noch bei außerordentlichen und kurzfristig anberaumten Sitzungen oder bei unvorhersehbar entstehenden betrieblichen Erfordernissen die betrieblichen Belange berücksichtigungsfähig sein.

D. Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung

Das Gericht schließt einen eigenständigen Unterlassungsanspruch bei Verstößen gegen § 30 Satz 2 BetrVG aus und verweist den Arbeitgeber auf den allgemeinen Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG. Nicht jeder Rechtspflicht, die die Betriebsparteien aus dem Betriebsverfassungsgesetz
treffen, könne ein gerichtlich durchsetzbarer „Unterlassungsanspruch“ der Gegenseite zugeordnet werden. Soweit das BAG bei Verstößen gegen § 87 Abs. 1 BetrVG einen allgemeinen Unterlassungsanspruch anerkannt habe, beruhe dies darauf, dass im Rahmen dieser Vorschriften jegliches Handeln der Zustimmung des Betriebsrates bedürfe. Eine solche Situation sei aber bei § 30 Satz 2 BetrVG nicht gegeben. Die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten sei im Grundsatz in der Norm des § 23 Abs. 3 BetrVG geregelt. Dort seien zugleich die jeweiligen Sanktionen normiert, die bei betriebsverfassungswidrigem Verhalten eintreten können.

Keine Belästigung i.S.v. § Abs. 3 AGG durch Aufforderung zum Besuch eines Sprachkurses

Das Landesarbeitsgericht hatte sich mit einem Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG zu befassen. Es stand im Streit, ob die Aufforderung zur Teilnahme an einem Deutschkurs als Belästigung gemäß § 3 Abs. 3 AGG zu qualifizieren ist.


Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christoph J. Burgmer kommentiert ein Urteil des LArbG Kiel, 6. Kammer, vom 23.12.2009 – 6 Sa 158/09 in juris PraxisReport – ArbR 9/2010.

Leitsatz

Die an einen Arbeitnehmer, der nicht deutscher „Muttersprachler“ ist, gerichtete Aufforderung, einen Deutschkurs zu besuchen, stellt keine Belästigung i.S.v. § 3 Abs. 3 AGG dar.

A. Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Klägerin ist 1951 im ehemaligen Jugoslawien geboren. Ihre Muttersprache ist Kroatisch. Sie arbeitet mit einer einjährigen Unterbrechung seit 1985 als Reinigungskraft und Vertretung der Kassenkräfte im Schwimmbad der Beklagten. Die Beklagte hat die Klägerin mehrfach schriftlich zur Teilnahme an einem Deutschkurs aufgefordert. Sie behauptet, wegen der unzureichenden Deutschkenntnisse komme es immer wieder zu Problemen in der Verständigung mit Kollegen, Vorgesetzten und Kunden. Die Klägerin hat dies bestritten und sah darin eine gezielte und nachhaltige Diskriminierung auf Grund ihrer Nationalität, ihrer Rasse und ethnischen Zugehörigkeit. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen einen angemessenen, in das Ermessen des Gerichts gestellten Entschädigungsbetrag, mindestens aber 15.000 € zu zahlen. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht haben den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts steht der Klägerin ein  Entschädigungsanspruch aus § 15 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 7 AGG nicht zu, weil die Beklagte nicht gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 i.V.m. § 1 AGG verstoßen habe. Die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin habe den Tatbestand einer Benachteiligung in Form der Belästigung nicht hinreichend  dargelegt. Auch wenn die Klägerin wiederholt deutlich gemacht habe, sie fühle sich durch die Aufforderungen belästigt, hängen die Verhaltensweisen der Beklagten nicht mit einem von § 1 AGG geschützten Merkmal zusammen. Das unerwünschte Verhalten erfolgte nicht „aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft“ i.S.v. § 1 AGG. Für die Beklagte spielte die konkrete Herkunft der Klägerin aus dem ehemaligen Jugoslawien und ihre Muttersprache Kroatisch keine Rolle. Die Beklagte habe die Klägerin zum Besuch des Sprachkurses aufgefordert, weil sie deren Deutschkenntnisse für nicht ausreichend hielt bzw. hält. Angeknüpft werde mit den von der Klägerin unerwünschten Aufforderungen also an ihre Sprachkompetenz und nicht an ihre Ethnie. Selbst wenn ein Zusammenhang zwischen der Aufforderung, Deutschkurse zu besuchen, und dem von § 1 AGG geschützten Merkmal „Rasse“ oder „ethnische Herkunft“ bejaht werde, sei der Belästigungstatbestand nicht erfüllt, da die in § 3 Abs. 3 AGG angelegte Erheblichkeitsschwelle im vorliegenden Fall nicht überschritten werde. Wesentlich für eine Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG sei die durch die unerwünschten Verhaltensweisen bezweckte oder bewirkte Verletzung der Würde der Person sowie die Schaffung eines feindlichen Umfelds. § 3 Abs. 3 letzter Teilsatz AGG stelle  ausdrücklich darauf ab, ob ein durch „Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld“ geschaffen werde. Die gesetzliche Formulierung zähle damit besonders schwerwiegende Beispiele für würdeverletzende Verhaltensweisen, die notwendig zur Würdeverletzung hinzutreten müssten, auf. Das ergebe sich aus der Verbindung zwischen den gesetzlichen Voraussetzungen. Sie konkretisierten damit den Maßstab für den bei einer Belästigung gemäß § 3 Abs. 3 AGG erforderlichen Schweregrad einer unerwünschten Belästigung, der bereits beträchtlich und deutlich oberhalb einer bloßen Lästigkeitsschwelle liegen müsse. Darüber hinaus müssten diese Belästigungen das Umfeld nach dem gesetzlichen Wortlaut „kennzeichnen“. Ein Umfeld „kennzeichnen“ könnten sie aber nur dann, wenn sie für das Arbeitsverhältnis prägende Bedeutung hätten (vgl. Schlachter in: ErfKomm, § 3 AGG Rn. 13, 15). Zwar müsse durch die unerwünschte Verhaltensweise die Menschenwürde i.S.d. Art. 1 GG nicht in Frage gestellt werden. Geringfügige Vorfälle mit bloßem Lästigkeitswert würden aber tatbestandlich nicht erfasst. Eine „prägende“ Bedeutung komme einzelnen Tathandlungen grundsätzlich nur dann zu, wenn sie aufeinander aufbauten und ineinandergriffen, also systematisch dazu dienten, die Würde des Betroffenen zu verletzen. Auch das BAG gehe in seiner Entscheidung vom 25.10.2007 (8 AZR 593/06) davon aus, dass ein Umfeld grundsätzlich nicht durch ein einmaliges, sondern nur durch ein fortdauerndes Verhalten geschaffen wird. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte durchaus mit erheblicher Hartnäckigkeit versucht, die Klägerin zum Besuch eines Deutschkurses zu veranlassen. Ihr Vorgesetzter habe sie mehrfach dazu aufgefordert, auch unter Androhung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für den Fall der Nichtbefolgung der Anweisung. Es sei auch nachvollziehbar, dass er damit der Klägerin lästig gefallen sei. Allerdings vermöge die Kammer nicht zu erkennen, dass die Aufforderung einen Deutschkurs zu besuchen, die Würde des Aufgeforderten angreife. Sicher läge darin eine Kritik an der vorhandenen Sprachkompetenz. Die Würde wegen der Zugehörigkeit zu einer nach § 1 AGG geschützten Gruppe werde dem Betroffenen damit nicht abgesprochen. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Klägerin mehrfach deutlich gemacht habe, dass sie zum Besuch des Deutschkurses nicht weiter aufgefordert werden möchte. Die Unerwünschtheit der Verhaltensweise, die für die Beklagte objektiv erkennbar war, sei nicht gleichbedeutend mit einer würdeverletzenden Verhaltensweise. Damit liege das Verhalten der Beklagten, so unangenehm die Klägerin es empfunden haben mag, nicht oberhalb der bloßen Lästigkeitsschwelle.

B. Kontext der Entscheidung

Die vorliegende Entscheidung ist eine der wenigen, die zu dem Problemkreis der Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG veröffentlicht sind. Sie liegt auf einer Linie mit der Entscheidung des LArbG Düsseldorf (Urt. v. 18.06.2008 – 7 Sa 383/08). Auch dort hat das LArbG Düsseldorf erkannt, Belästigungen i.S.d. § 3 Abs 3 AGG könnten das Umfeld nur dann kennzeichnen, wenn sie für das Arbeitsverhältnis prägende Bedeutung entfalten. Einmalige Tathandlungen (hier: ausländerfeindliche Beschriftungen in zwei von fünf Herrentoiletten) seien selbst dann, wenn sie fortwirkten, für sich genommen nicht geeignet, die Annahme einer prägenden Bedeutung für das Arbeitsverhältnis zu rechtfertigen, soweit nicht weitere Umstände hinzukämen, aus denen geschlossen werden könne, dass die Würde des Arbeitnehmers systematisch verletzt werden soll. Damit wird durch beide Landesarbeitsgerichte eine Erheblichkeitsschwelle gefordert, um diejenigen Handlungen von einer Belästigung i.S.d. § 3 Abs. 3 AGG abzugrenzen, die zwar lästig fallen und unangenehm sein können, aber eine gewisse Geringfügigkeitsschwelle oder Lästigkeitsschwelle nicht überschreiten, um tatbestandsrelevant zu sein (vgl. Schlachter in: ErfKomm, § 3 AGG Rn. 16; Däubler/Bufalica, AGG § 3 Rn. 20).

C. Auswirkungen für die Praxis

Das Landesarbeitsgericht hat für die betriebliche Praxis klargestellt, dass nicht jede lästige oder unangenehme Aufforderung des Arbeitgebers, die mit Sprachkenntnissen und damit im weiteren Sinne mit Ethnie in Zusammenhang zu bringen ist, gleich Entschädigungsansprüche nach dem AGG auslöst. Der Arbeitgeber hat ein berechtigtes Interesse daran, dass Mitarbeiter ein bestimmtes Maß an Sprachkenntnissen haben, um ihren Arbeitsaufgaben gerecht zu werden. Dieses Interesse muss er formulieren und an den Arbeitnehmer adressieren dürfen, ohne sich gleich dem Vorwurf der Belästigung und Entschädigungsansprüchen auszusetzen. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG über die gegen beide Urteile eingelegten Revisionen entscheiden wird.