Professionelle Beratung - Professionelle Ergebnisse
Wir haben ein klares Profil als Anwalt. Wir sind als Rechtsanwälte und Fachanwälte für Arbeitsrecht nur in den Rechtsgebieten tätig, in denen wir über profunde Kenntnisse und langjährige Erfahrungen verfügen. Unsere Kernkompetenz ist das Arbeitsrecht.
Wir beraten und vertreten bundesweit seit Jahren in allen Fragestellungen des Arbeitsrechts, insbesondere bei Kündigungen und Vertragsgestaltungen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, die Themen Arbeitszeit, Vergütung, Betriebsänderungen und Betriebsübergang bilden weitere Schwerpunkte unserer Tätigkeit. Wir verhandeln bei Abschluss von Betriebsvereinbarungen, Aufstellung von Interessenausgleich und Sozialplan und als Beisitzer in der Einigungsstelle.
Rechtsanwalt Christoph J. Burgmer, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Fachanwalt für Medizinrecht, ist auf dem Gebiet des Arbeitsrechtes seit 1995 als Rechtsanwalt und Autor und seit 2001 als Referent tätig. Er ist Gründer und Sprecher des Arbeitskreis Arbeitsrecht in Düsseldorf und Leiter des Fachausschusses "Arbeitsrecht" des DASV e.V.
Rechtsanwalt Jens Niehl, LL.M. (Univ. of Cape Town), Fachanwalt für Arbeitsrecht, ist seit 2003 als Rechtsanwalt und seit 2006 als Referent und Autor tätig.
Rechtsanwalt Hans Rüdiger Soltyszeck, LL.M. (TU Dresden/ University of Exeter) ist seit 2009 als Rechtsanwalt tätig. Er verfügt neben erfolgreich abgeschlossenen Fachanwaltslehrgängen (§§ 4, 4a FAO) im Internetrecht, im Gewerblichen Rechtsschutz und im Arbeitsrecht über die Zertifizierung zum TÜV-geprüften Datenschutzbeauftragten. Er ist zudem als Referent und Autor tätig.
News 17.05.2013
Wirksamkeit einer personenbedingten Kündigung wegen Minderleistung
Eine auf Schlecht- oder Minderleistung des Arbeitnehmers beruhende Kündigung kann als personenbedingte Kündigung sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist. Bei der personenbedingten Kündigung ist im Grundsatz eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. Allerdings wird der Arbeitgeber bereits aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gehalten sein, den Arbeitnehmer auf sein Leistungsdefizit hinreichend aufmerksam zu machen, ohne dass dies in Form einer Abmahnung zu geschehen hätte.
Eine Kündigung wegen schlecht- oder Minderleistung kann sozial gerechtfertigt sein
In seinem Urteil vom 25.09.2012 (9 Sa 702/12) hat das LAG Hamm entschieden, dass eine personenbedingte Kündigung wegen Schlecht- oder Minderleistung des Arbeitnehmers dann sozial gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seinem Einflussbereich liegen, (ohne dass es auf sein Verschulden ankommt), zu einer nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht in der Lage ist. In diesen Fällen liege in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, ohne dass dem Arbeitnehmer eine Vertragsverletzung vorzuhalten wäre. Die konkrete Vertragspflicht zur Arbeit sei individual zu bestimmen. Der Arbeitnehmer, der trotz angemessener Bemühung die Normalleistung unterschreite und nicht erbringe, verstoße nicht gegen den Vertrag, sondern unterschreite die nicht zur Vertragsbedingung erhobene berechtigte Erwartung des Arbeitgebers von einem ausgewogenen Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Parteien des gegenseitigen Vertrages gingen typischerweise davon aus, dass die Leistung des anderen Teils dem eigenen (mindestens) gleichwertig sei.
Arbeitgeber muss Arbeitnehmer auf sein Leistungsdefizit hinreichen aufmerksam machen
Im Grundsatz sei bei der personenbedingten Kündigung eine vorherige Abmahnung nicht erforderlich. Allerdings werde der Arbeitgeber bereits aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gehalten sein, den Arbeitnehmer auf sein Leistungsdefizit hinreichend aufmerksam zu machen, ohne dass dies in Form einer Abmahnung zu geschehen habe. In diesem Fall habe der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer in zahlreichen Personalgesprächen unmissverständlich verdeutlicht, dass für den Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis in der jetzigen Form angesichts der Leistungsmängel unzumutbar sei. Eine Abmahnung wäre daher eine sinnlose Förmlichkeit gewesen.
News 11.05.2013
Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher bei Besetzung eines Dauerarbeitsplatzes mit Leiharbeitnehmer
Wirksame Arbeitnehmerüberlassung setzt voraus, dass diese vorübergehend erfolgen soll (§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG). Dies ist nicht der Fall, wenn ein Entleiher Stellenausschreibungen für unbefristete Arbeitsverhältnisse schaltet. Rechtsfolge unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung ist auch im Falle nicht vorübergehender Überlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher (§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG analog).
Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung oder verbotene Arbeitsvermittlung?
In seinem Urteil vom 22.11.2012 (11 Sa 84/12) hatte sich das LAG Baden-Württemberg mit der Frage zu beschäftigen, ob zwischen dem bei einem Personalverleiher unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, einem IT-Administrator, und dem Entleihbetrieb ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Zwischen dem Entleihbetrieb und dem Personalverleiher bestand eine so enge Verbindung, dass in Stellenanzeigen des Entleihers darauf hingewiesen wurde, dass die Einstellung über ein Personalverleihunternehmen erfolge. Der Entleiher kündigte den Personalüberlassungsvertrag mit dem Verleiher. Gleichzeitig suchte er auf seiner Homepage neue IT-Systemadministratoren. Da der Arbeitnehmer bereits mehrere Jahre ausschließlich in Einrichtungen des Entleihers tätig war, war er der Auffassung, dass es sich nicht nur um vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe, sondern dass der Personalverleiher verbotene Arbeitsvermittlung betreibe und lediglich als Strohmann für die Erstbeklagte tätig sei.
Anwendbarkeit des AÜG
Das LAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Zunächst sei das AÜG trotz § 1 Abs. 3 AÜG anwendbar. Nach dieser Vorschrift ist das AÜG durch die praktizierte konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ausgeschlossen. Hierfür reicht es aus, dass Kapitalgesellschaften unter der Leitung eines herrschenden Unternehmens verbunden sind. Das LAG führte aber aus, dass nach der ab 01.12.2011 geltenden Fassung des Gesetzes das Konzernprivileg nur dann eingreife, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Genau diesen Überlassungszweck aber hätten die Parteien des Arbeitsvertrags vereinbart und praktiziert.
„Vorübergehend“ als Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung
Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG sei der Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitnehmer und dem Personalverleiher unwirksam. Nach der genannten Vorschrift erfolge die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher vorübergehend, was vorliegend jedoch nicht der Fall gewesen sei. Das Merkmal „vorübergehend“ sei Tatbestandsmerkmal der Arbeitnehmerüberlassung und schränke die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ein. „Vorübergehend“ diene der Abgrenzung zwischen einer Arbeitnehmerüberlassung und einer Arbeitsvermittlung. Bestehe beim Entleiher – wie im vorliegenden Falle – ein dauerhafter Beschäftigungsbedarf, sei eine Arbeitnehmerüberlassung unzulässig. Eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung setze voraus, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers vor und nach dem Einsatz beim Dritten im verleihenden Arbeitgeberbetrieb verbleibt. Dies sei nur dann der Fall, wenn bei einer direkten Einstellung durch den Entleiher eine Befristung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt wäre. Im Zeitpunkt der Überlassung müsse bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet sei, auch wenn die genaue Rückkehrzeit noch offen bleiben könne.
Rechtsfolge: Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher
Unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung könne nur zur Folge haben, dass in analoger Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher zu Stande komme. Für eine solche Rechtsfolge spreche, dass nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers die dauerhafte Überlassung nicht von der Verleihererlaubnis erfasst sein soll. Es biete sich deshalb an, diesen Fall der rechtswidrigen Überlassung für den Fall der fehlenden Erlaubnis wertungsmäßig gleichzusetzen. Die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses stelle zwar einen starken Eingriff in die Vertragsautonomie der Parteien dar, sie sei aber die wirksamste Sanktion und deshalb vorzugswürdig.
Entscheidung noch nicht rechtskräftig
Das Urteil des LAG ist noch nicht rechtskräftig, da unter dem Aktenzeichen 9 AZR 51/13 Revision beim BAG eingelegt wurde.
News 20.04.2013
Kein Fragerecht des Arbeitgebers nach erledigtem Ermittlungsverfahren
Der Arbeitgeber hat grundsätzlich kein berechtigtes Interesse an der unspezifizierten Frage nach eingestellten Ermittlungsverfahren an den Stellenbewerber. Eine solche Frage ist im Regelfall nicht erforderlich i.S.v. § 29 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW
Kündigung wegen eingestellten Ermittlungsverfahren
Der Arbeitnehmer bewarb sich beim Land NRW als Lehrer. Dafür musste er ein Formular ausfüllen, in dem er nach eingestellten Ermittlungsverfahren gegen ihn gefragt wurde. Ohne hierzu Angaben zu machen gab er den Fragebogen zurück. Nachdem die Bezirksregierung von der Staatsanwaltschaft erfuhr, dass gegen den Arbeitnehmer fünf Ermittlungsverfahren eingestellt wurden bzw. erledigt waren, kündigte sie dem Arbeitnehmer noch innerhalb der Probezeit.Kündigung nach § 138 BGB unwirksam
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 11.12.2012, 9 AZR 227/11) entschied jedoch, dass die Kündigung gemäß § 138 BGB unwirksam sei. Die abgefragten Informationen zu abgeschlossenen Ermittlungsverfahren seien für die Bewerbung um eine Stelle als Lehrer nicht erforderlich und damit nicht durch § 29 Datenschutzgesetz NRW gestattet. Die allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung der unspezifizierten Frage nach staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren, die in den letzten drei Jahren anhängig gewesen sind, gestützte Kündigung verstoße deshalb gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes, wie sie im Recht auf informationelle Selbstbestimmung zum Ausdruck komme.
News 15.02.2013
Urlaubsübertragung ist nur begrenzt möglich
Ist ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert, verfallen seine gesetzlichen Urlaubsansprüche aufgrund unionsrechtskonformer Auslegung des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres (im Anschluss an EuGH 22. November 2011 - C-214/10).
Die Arbeitsleistung ist keine Bedingung für den Urlaubsanspruch
Das BAG hatte sich in seinem Urteil vom 07. August 2012 – Az. 9 AZR 353/10 – zum wiederholten Male mit der Abgeltung von Urlaubsansprüchen und der Dauer des Übertragungszeitraums zu beschäftigen. Nach mehreren Entscheidungen des EuGH zu dieser Frage hat das BAG nun festgestellt, dass 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres gesetzliche Urlaubsansprüche entfallen. Die Parteien stritten sich um die Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs aus den Jahren 2005 bis 2009. Die Arbeitnehmerin erkrankte im Jahre 2004 arbeitsunfähig. Das BAG stellte im Ausgangspunkt fest, dass die Arbeitsleistung keine Bedingung für den Urlaubsanspruch sei. Nach dem BUrlG ist allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung für das Entstehen des Urlaubsanspruches.Übertragungszeitraum beträgt nur noch 15 Monate
Das BAG ist in früheren Urteilen davon ausgegangen, dass nach der „Schultz-Hoff“-Entscheidung des EuGH der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht erlösche, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des in § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG genannten Übertragungszeitraums erkranke und deshalb arbeitsunfähig sei. Das BAG hat § 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie richtlinienkonform ausgelegt. Nach der alten Rechtsprechung war es also möglich, unbegrenzt alle erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, wenn ein Arbeitnehmer mehrere Jahre in Folge arbeitsunfähig erkrankt war. Das BAG stellte in dieser aktuellen Entscheidung jedoch fest, dass dies nicht mehr dem Zweck des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub entsprechen würde. § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG sei unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gelte auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Ein solcher Übertragungszeitraum von 15 Monaten sei vom EuGH als unionsrechtskonform gebilligt.Muss der Gesetzgeber tätig werden?
Das BAG betonte in seiner Entscheidung, dass sich die Länge des Übertragungszeitraums von 15 Monaten nicht zwingend aus dem Unionsrecht ergebe. Der Gesetzgeber wäre nicht gehindert, einen anderen Übertragungszeitraum festzusetzen, der lediglich deutlich länger sein müsste als der Bezugszeitraum. Ein solches Tätigwerden des Gesetzgebers ist in der Literatur vielfach gefordert worden, bislang jedoch ohne Erfolg.
News 06.02.2013
Arbeitnehmereigenschaft bei einer ehrenamtlichen Tätigkeit
Durch die Ausübung unentgeltlicher ehrenamtlicher Tätigkeit wird kein Arbeitsverhältnis begründet.
Wesen des Arbeitsverhältnisses ist der Austausch von Arbeit und Lohn
Das BAG hatte in seinem Urteil vom 29.08.2012 (Az. 10 AZR 499/11) darüber zu entscheiden, ob durch die Ausübung einer unentgeltlichen ehrenamtlichen Tätigkeit ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Konkret ging es um eine Frau, die als Telefonseelsorgerin zehn Stunden im Monat tätig war, und hierfür eine Aufwandsentschädigung von 30 € erhielt. Das BAG stellte klar, dass Arbeitnehmer nur derjenige ist, der aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Mit dem Arbeitsverhältnis sei typischerweise die Vereinbarung oder jedenfalls die berechtigte Erwartung einer angemessenen Gegenleistung für die versprochenen Dienste verbunden, wie aus §§ 611, 612 BGB hervorgehe. Wesen des Arbeitsverhältnisses sei der Austausch von Arbeit und Lohn, da der Arbeitnehmer das Ziel verfolge, für seine Arbeit ein Entgelt zu erhalten. Daher sei die Telefonseelsorgerin keine Arbeitnehmerin.
Ehrenamtliche Dienste können auch im Rahmen eines Auftrags verrichtet werden
Das BAG führte weiter aus, dass ehrenamtliche Dienste im Rahmen eines Auftrags verrichtet werden können. Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein Geschäft unentgeltlich zu besorgen (§ 662 BGB). Der Auftrag hat mit dem Arbeitsverhältnis gemein, dass der Beauftragte im Zweifel in Person zu leisten hat (§ 664 BGB) und Weisungen des Auftraggebers unterliegt (§ 665 BGB). Allerdings bezieht sich das Weisungsrecht des Auftraggebers, anders als das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO, regelmäßig nur auf einen bestimmten Auftrag. Das Auftragsverhältnis unterscheidet sich vom Arbeitsverhältnis durch die Unentgeltlichkeit der zu erbringenden Dienste.
News 23.01.2013
„Whistleblowing“: Strafanzeige gegen Arbeitgeber erst nach internem Klärungsversuch
Die vorschnelle Anzeige angeblichen Fehlverhaltens des Arbeitgebers beim Jugendamt durch einen Arbeitnehmer, der mit der Betreuung von Kleinkindern beschäftigt ist, stellt einen wichtigen Kündigungsgrund dar.
Erstattung einer Strafanzeige ist zunächst Ausübung eines Grundrechts
Das LAG Köln legte in seinem Urteil vom 05.07.2012 – 6 Sa 71/12 dar, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Zusammenhang mit Anzeigen gegen den Arbeitgeber bei staatlichen Behörden zu beachten sei, dass der Arbeitnehmer mit der Erstattung einer Strafanzeige ein Grundrecht ausübe, das ihm die Rechtsordnung ausdrücklich gewähre. Es entspreche allgemeinem Interesse des Rechtsstaats an der Erhaltung des Rechtsfriedens und an der Aufklärung von Straftaten. Daher dürfe der Arbeitnehmer zur Aufklärung von Straftaten beitragen, selbst wenn diese vom Arbeitgeber begangen würden. Haltlose Vorwürfe aus verwerflichen Motiven könnten demgegenüber einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellen. Insbesondere müsse die Anzeige verhältnismäßig sein.
Zunächst muss eine interne Klärung mit dem Arbeitgeber versucht werden
Daher entscheid das LAG Köln, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein kann, wenn der Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber vorschnell anzeigt. Aufgrund der Loyalitätspflicht hätte der Arbeitnehmer zunächst eine interne Klärung versuchen müssen. Ein klärendes Gespräch wäre dem Arbeitnehmer auch zumutbar gewesen. Erst nach dem Scheitern eines solchen Versuchs wäre dann die Einschaltung der Behörde in Betracht gekommen. Durch die vorschnelle Anzeige beim Jugendamt habe der Arbeitnehmer den Arbeitgeber leichtfertig beschuldigt und das Vertrauensverhältnis in einer Weise belastet, dass den Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung auch nur während der noch laufenden Kündigungsfrist nicht mehr zumutbar gewesen sei.
News 18.01.2013
Kündigung wegen Beleidigung eines Vorgesetzten auf Facebook
Ein Arbeitnehmer darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass beleidigende Äußerungen über Vorgesetzte und Kollegen in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen nicht nach außen getragen werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Beleidigungen auf die Pinnwand von „Facebook“ gepostet werden, auf die auch betriebsangehörige „Freunde“ Zugriff haben.
Beleidigungen auf Facebook können einen wichtigen Grund i.S.v. § 626 BGB darstellen
Das Arbeitsgericht Hagen (Westfalen), Urteil v. 16.05.2012 – 3 Ca 2597/11, stellte fest, dass Beleidigungen und Bedrohungen auf der Pinnwand bei Facebook einen wichtigen Grund zu einer fristlosen Kündigung i.S.v. § 626 BGB darstellen können. Der Arbeitnehmer hatte ein Profil bei der Internet-Plattform „Facebook“ angelegt. Er führte einen Chat mit einem ehemaligen Arbeitnehmer derselben Firma, innerhalb dessen er seinen unmittelbaren Vorgesetzten massiv beleidigte („faules Schwein“, „Drecksau“ u.ä.). Diese "Unterhaltung" fand "öffentlich" auf der sogenannten Pinnwand des Klägers bei Facebook statt. Sämtliche "Freunde" des Arbeitnehmers hatten Zugriff und wurden dementsprechend über die Kommunikation informiert, also auch die als "Freunde" des Klägers ausgewiesenen Mitarbeiter des Arbeitgebers.
Arbeitnehmer dürfen grundsätzlich auf Privatsphäre vertrauen.
Zwar dürfen nach dem Arbeitsgericht Arbeitnehmer grundsätzlich darauf vertrauen, dass beleidigende Äußerungen über Kollegen und Vorgesetzte in vertraulichen Gesprächen unter Arbeitskollegen nicht nach außen getragen werden. Ein Arbeitnehmer sei nicht gehalten von seinem Arbeitgeber und von seinen Kollegen nur positiv zu denken und sich in seiner Privatsphäre ausschließlich positiv über sie zu äußern. Diesen Schutz der Privatsphäre und auch der Meinungsfreiheit könne jedoch nicht der Arbeitnehmer für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit aufhebe, so dass die Gelegenheit für Dritte, seine Äußerungen wahrzunehmen, ihm zurechenbar wird. Die Kundgabe der beleidigenden Äußerungen sei quasi betriebsöffentlich, vergleichbar einem Aushang am "Schwarzen Brett" im Betrieb erfolgt. Daher könne sich der Arbeitnehmer nicht mehr auf seine Privatsphäre berufen, so dass ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich gegeben sei.
Interessenabwägung fällt im konkreten Fall zugunsten des Arbeitnehmers aus
Das Gericht war jedoch der Meinung, dass aufgrund des Alters und der langjährigen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers (über 30 Jahre) die nach § 626 BGB vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers ausfällt. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei jedoch wirksam.
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